商品房认购协议是预约合同还是本约合同

　　商品房认购协议是预约合同还是本约合同

　　再审申请人(一审原告、二审上诉人)：李某某，男，香港特别行政区居民。

　　被申请人(一审被告、二审上诉人)：重庆某某房地产开发有限公司。

　　再审申请人李某某因与被申请人重庆某某房地产开发有限公司(以下简称某某公司)商品房预约合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院(2020)渝民终37号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

　　李某某申请再审称，(一)一、二审法院将《房屋定向认购销售协议》(以下简称《认购协议》)认定为预约合同是错误的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，李某某与某某公司于2019年4月2日签订的《认购协议》符合商品房买卖合同组成要素，应当认定为商品房买卖本约合同。李某某提供的某某公司工作人员许晚腾、吝艳惠与李某某父亲的微信聊天记录、证人刘某的证言等相关证据也能充分证明《认购协议》属于本约合同。(二)一、二审法院关于某某公司不存在违约行为认定错误。一、二审法院关于李某某构成逾期回复、某某公司催签函送达时间以及某某公司指定五日回复期间合理性的认定均存在错误。从李某某与某某公司整个交易沟通过程来看，某某公司将案涉房屋另售他人的行为属于一房二卖的欺诈行为，构成违约。(三)李某某的诉讼请求应该得到支持。尽管某某公司与李某某尚未在《重庆市商品房买卖合同》及《补充协议》上签字盖章，但根据《认购协议》约定，双方对《重庆市商品房买卖合同》及《补充协议》的内容均已认可，双方因案涉房屋买卖合同法律关系已经成立且生效，《重庆市商品房买卖合同》及《补充协议》应作为《认购协议》的组成部分，与《认购协议》具有同等法律效力。某某公司未按照双方约定履行义务，构成违约，应承担违约责任，即应按照《补充协议》的约定向李某某支付400万元违约金，同时还应承担李某某为实现债权而产生的30万元律师费。如果前述请求得不到支持，某某公司应当赔偿因违约而给李某某造成的损失，包括195万元房屋差价、40余万元汇率差、1万余元机票费和30万元律师费。即使法庭认定《认购协议》是预约合同、某某公司没有违约，但本案诉讼系因某某公司隐瞒案涉房屋另售他人的事实而产生，某某公司应当对30万元律师费承担赔偿责任。综上，一、二审判决存在事实认定和法律适用错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审，请求撤销二审判决，提审本案并改判支持李某某一审全部诉讼请求。

　　本院经审查认为，本案有如下争议焦点：

　　(一)《认购协议》的性质

　　2003年施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”因此，判断《认购协议》是预约合同还是本约合同，关键在于该协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。一方面，《认购协议》虽约定当事人与案涉商品房屋的基本情况、总价款、付款方式等，但未约定《商品房销售管理办法》第十六条规定的基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任以及公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记等有关事宜;对于交付时间和装修标准，也仅约定以将来签订的《重庆市商品房买卖合同》及其附件为准。根据上述规定，《认购协议》应当属于预约合同。另一方面，某某公司作为甲方与李某某作为乙方签订的《认购协议》第四条第二款约定，“甲乙双方在本认购书签订后，若甲方关于该物业承诺的租赁事宜未与江北嘴中央商务区管委会达成一致，甲方应告知乙方(包括电话、短信、微信等形式)，若乙方仍愿意购买则购买价格不得超过本认购协议约定的总价格，乙方享有本认购书约定价格的优先购买权;若乙方放弃购买，则甲方需将诚意认购金全额退还乙方，乙方不予追究甲方任何责任。若甲方关于该物业的租赁事宜与江北嘴中央商务区管委会达成一致，则乙方需于收到甲方通知(包括但不限于电话、函件、短信等)后七日之内按2000万元的房价签订《重庆市商品房买卖合同》，逾期签约甲方可以另售该物业，乙方不得追究甲方任何责任，诚意金甲方无息退还乙方。”可见，关于案涉房屋的《重庆市商品房买卖合同》最终能否签订，取决于案涉房屋是否带租约出售的事实确定之后李某某的表态。综上，本院认为，综合考虑《认购协议》的形式、内容及另行签订买卖合同的必要性等因素，一、二审法院认定《认购协议》为商品房买卖预约合同，并无不当。

　　(二)某某公司是否存在违反《认购协议》的行为

　　1.李某某的回复是否构成逾期。根据一、二审法院查明的事实，某某公司在确认案涉房屋不能达成租赁协议后，其置业顾问吝艳慧通过微信于2019年5月10日告知李某某的父亲李树森;根据李树森的要求，某某公司于2019年5月16日制作了书面催签函，先后向李某某深圳地址和《认购协议》中载明的李某某香港地址进行了邮寄送达，查询回执显示，寄往深圳地址的邮件于2019年5月19日签收，签收人为“他人收，蜂巢”;寄往香港地址的邮件于2019年5月23日“妥投”。2019年5月20日，吝艳慧通过微信将催签函的内容拍照发送给李树森，同时告知李树森寄往深圳的邮件已于5月19日寄到，寄往香港的邮件也已寄出。由此可见，对于案涉房屋不能带租约出售的事实，李某某最早应当于2019年5月10日已有预期;对于催签函的内容及邮寄的事实，李某某最早应当于2019年5月20日知晓。即使将2019年5月23日邮件到达李某某香港地址的时间视为催签函最终送达日期，根据催签函的要求，李某某最迟也应当于5月29日前回复某某公司。李某某以其不在香港、对某某公司寄送邮件已送达不知情为由主张催签函的送达时间为2019年6月3日，因实际取件时间取决于李某某的个人安排，不应影响对该份邮件送达时间的法律判断，本院不予支持该主张。综上，李某某于2019月6月6日向某某公司邮寄回函，回复同意以不带租约的形式购买案涉房屋，构成逾期回复。

　　2.某某公司指定五日回复期限是否合理。《认购协议》第四条第二款并未约定租约未达成时李某某回复某某公司通知的期限，仅约定在租约达成时李某某需于收到某某公司通知后七日内签约，即在租约达成的情形下，七日内需要完成李某某回复、双方确定签约时间以及具体签约等事项。本院认为，参照上述约定期限，在案涉房屋不能带租约出售的情况下，某某公司在催签函中要求李某某收到函告后五日内确认是否购买，并不存在明显的不合理。根据一、二审法院查明的事实，李某某最早应于2019年5月10日对房屋不能带租约出售的情况已有预期，李树森于2019年5月20日微信获悉催签函内容，没有正面回复是否购买，仅微信回复“我近日去深圳取回详阅，预定6月3日抵渝。”李某某明知催签函告知的五日回复时限，却迟至2019年6月6日才回复，并非因五日期限不合理所致。

　　3.某某公司将案涉房屋另售及相关行为的性质。李某某与某某公司于2019年4月2日签订《认购协议》后，虽然相关事实能够反映出某某公司希望李某某放弃购买案涉房屋的主观倾向，但是，违约行为的认定，是以违约方存在违反约定的行为事实为前提的。根据《认购协议》约定，李某某有优先购买案涉房屋的权利，某某公司负有告知李某某案涉房屋最终是否带租约销售的义务。在实际履行中，某某公司在确定案涉房屋不带租约出售后对李某某进行了函告，保障了其选择签约的权利，亦未阻止李某某按期回复。李某某据此主张某某公司违约，缺乏事实依据，其相应申请再审理由不能成立。

　　综上，某某公司并不存在违反《认购协议》的行为。

　　(三)某某公司应当承担的违约责任

　　1.关于400万元违约金。李某某该项主张的依据为《认购协议》提及的《重庆市商品房买卖合同》之《补充协议》第十四条关于违约金的约定，因《重庆市商品房买卖合同》及其《补充协议》未能订立，对李某某和某某公司不具有约束力，一、二审法院未支持李某某关于某某公司向其支付400万元违约金的请求并无不当。

　　2.关于损失赔偿。李某某主张若不能支持400万元违约金，则某某公司应当赔偿因违约而给其造成的损失，包括195万元房屋差价、40余万元汇率差、1万余元机票费和30万元律师费。对此，本院认为，首先，某某公司在李某某逾期回复后将案涉房屋另售他人，未违反《认购协议》的约定，某某公司对于《认购协议》的解除和本约的未能订立不存在过错。但是，某某公司在2019年5月30日将案涉房屋出售给案外人后，在明知李树森将于同年6月3日抵渝商谈购房事宜的情况下，没有及时告知李树森、李某某该事实，导致李树森、李某某在事实上已不可能签订《重庆市商品房买卖合同》的情况下，仍按原计划于6月3日抵达重庆，产生不必要的机票费。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”根据该规定，某某公司应当对因其未履行通知义务而给李某某造成的损失承担赔偿责任。本案中，李树森、李某某在2019年3月14日至9月17日期间多次往返于深圳和重庆，共计产生机票费3254元，其中仅有6月3日李树森从深圳乘机抵达重庆、6月20日从重庆返回深圳的机票费用，系因某某公司未履行通知义务而产生的直接损失，共计1382元。李某某主张的其他损失并非因某某公司未及时告知案涉房屋已出售这一不当行为造成的损失，二审判决未支持其相关诉讼请求并无不当。

　　综上，李某某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

　　驳回李某某的再审申请。