法律顾问
实行固定加班制的企业如何防范加班费风险
深圳法律顾问，实行固定加班制的企业如何防范加班费风险
王立达，广东鑫涌律师事务所
说明：本文主要参考的是深圳市实践，其他省市可能存在一定的差异性。
一、法定的加班工资应当如何支付
国家对劳动者工作时间有明确的规定，即国家工时制度。《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”
因此，对于加班工资的计算，《劳动法》、《劳动合同法》均有具体规定，具体而言用人单位应当按照如下标准支付加班工资：
（一）安排员工在正常工作时间以外工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之一百五十支付；
（二）安排员工在休息日工作，又不能安排补休的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之二百支付；
（三）安排员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付。”
根据上述标准，加班工资的计算标准为：
1、工作日加班的，按正常工作时间的1.5倍计算加班工资；
2、休息日（周末）加班，按照正常工作时间的2倍计算加班工资；
3、法定休假日加班的，按照正常工作时间的3倍计算加班工资。
【举例说明】
某甲在用人单位入职一年，其离职前的十二个月平均工资为4000元。某甲每周五个工作日（工作8小时）中，有一个工作日加班2小时，周末加班8小时，其起诉要求用人单位支付未予发放的十二个月加班工资。
则某甲可以主张的加班工资为20948.64元，具体计算步骤如下（为便于计算，此处省略了法定节假日三倍工资的计算）：
1.某甲每天的工资=4000÷21.75=183.9元[1]
2.某甲每小时工资=183.9÷8=22.98元
3.某甲每月工作日加班工资=2*4*22.98*1.5倍=275元
4.某甲每月休息日加班工资=8*4*22.98*2倍=1470.72元
5.某甲每月加班工资=1470.72＋275=1745.72元
6.某甲十二个月合计加班工资=1745.72*12=20948.64元
二、未依法支付加班工资蕴含的法律风险
（1）员工恶意损害企业利益的劳动法风险
目前很多企业实质上实行的是固定加班制度，即很多员工实际上一周上六天班，每天上班7.5小时。也就是说，周末有一天的7.5小时是存在休息日加班的情况，依法应当计算2倍的加班工资。一般来说，员工利会用《劳动合同法》第三十八条规定的员工可以随时解除劳动合同并获得经济补偿的六种情形中的“未及时足额支付劳动报酬的”这一情形，以工资中未支付加班工资为由要求解除劳动合同，并支付相应的经济补偿金。此时，若企业被诉诸法庭或者仲裁庭，基本上都会遭遇败诉。
（2）行政机关处罚风险
根据《劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付加班费；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。
（3）刑事法律风险
当然，如果企业是以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者加班，构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。
三、如何防范加班工资法律风险
根据企业目前存在的员工一周上班六天的实际情况，本律师认为，企业应当从以下几个方面防范法律风险：
（1）劳动合同的签订[2]
由于实行固定加班制的企业，实际上每周上班六天（每天7.5小时）。对于这种情况，建议企业在招聘员工时就明确告知该固定加班制度，同时将每月工资中已经包含的固定加班时间中相应的加班费明确在劳动合同中列明。这样，一旦日后发生争议时，就可以证明企业已经支付的工资已经包含了固定加班费，避免因为证据不足而需要重复支付加班费的风险。
【示例】劳动合同约定如下条款：
本公司实行固定加班制度，即每周上班六天（每天7.5小时）。
××员工的工资构成为：正常工作时间工资××元和相关的福利待遇（如奖金、津贴、补贴等共计××元）。
××员工的加班工资以正常工作时间工资××元为计算基数予以计算。
注：该正常工作时间工资不得低于最低工资标准2030元，否则将有被认定为约定无效的可能。
（2）工资结构的调整
为了维持企业的人力资源成本的稳定，在需要支付一天休息日的2倍工资的情况下，同时还不能增加企业的支出，就得在工资的结构上进行调整。具体操作为工资总数不变，设置较低正常工作时间来调低加班工资的数额。
假设，以月薪8000元的某乙为例，如企业直接给某乙发放8000元的月薪，并且工资中未支付每周六的2倍加班工资，最终某乙诉诸仲裁庭，我方败诉并不得不就某乙周六加班的2倍工资进行赔偿。
现在，我们改变工资的结构，将正常工作时间工资约定为6000元，每周六的7.5小时的2倍加班工资照发，此时月薪结构为：
正常工作时间的工资（6000元）＋7.5小时的双倍加班工资（2068元）=8068元
此时，实际发放的工资并未有太大的变化，而加班工资也已经支付完毕，能够有效的防范我们的法律风险。
注：如工资中需要加入津贴等福利项目，可将正常工作时间工资进一步降低到4000元，以留出调整和操作的空间。
（3）规章制度的建设
由于由企业安排的一周上班六天的加班制度已经在签订劳动合同时予以明确，因此对于员工在此时间之外的加班行为，企业可以通过建设“加班审批制”予以规范。
具体而言，企业需在公司的规章制度或者员工手册，亦或者在前述的《劳动合同》中明确规定“本公司实行加班审批制，即员工加班应当填写加班申请单并经主管批准”。
此项制度的意义在于，根据《劳动合同法》第三十条的规定“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”根据该条，只有在用人单位安排下进行的加班，才需要支付加班费。劳动者自愿进行加班，法律没有强制要求用人单位支付加班费。
当然，有了加班审批制也并非是万无一失，深圳中院在（2014）深中法劳终字第3196号判决书[3]中，就对加班审批制进行了突破。原因在于，员工有证据证明其虽然未能申请到加班审批，但该员工在很长的一段时间内都发生接送其他员工上下班的正常加班事由，这一合情合理的事由，最终也被法院认定为存在合法的加班。
因此，即便企业建立了加班审批制度之后也切不可掉以轻心，需与律师及时进行沟通，以保企业的合法权益。
（4）合理降低“加班工资”
根据原劳动部颁布的《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发〔1997〕271号）中针对“企业和部分不能实行统一工作时间的事业单位，可否不实行“双休日”而安排每周工作六天，每天工作不超过６小时４０分钟？”的回复：“根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第１７４号）的规定，我国目前实行劳动者每日工作８小时，每周工作４０小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过８小时、每周工作不超过４０小时、每周至少休息一天。”
具体到地方，根据深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引》第100条“用人单位实行每周工作六天，每周工作时间不超过40小时的，应予准许。该工作制度属于标准工时制。”
南京中级人民法院和市劳动争议仲裁委员会联合颁布的《关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》第11条“用人单位每周至少保证劳动者休息一天，每周工作总数不超过40小时。如果用人单位按排劳动者每周工作6天，每天工作6小时的，可以不认定休息日加班；如劳动者每周工作7天，每天工作6小时，可以认定双休日加班1天，按200%计算6小时加班工资；如劳动者每周工作6天，每天工作7小时，则可酌情认定休息日加班，按200%计算2小时延时加班工资。”
综上，从原劳动部的复函到现今地方的各种裁判指引和法律适用的意见，都能发现，只要企业保证劳动者每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息1天，即便企业安排劳动者休息日上班一天，仍然不用支付任何加班工资。同时对于，每周超过40小时的部分，参照南京市中院的法律适用意见，我们也可以通过合理的合同约定，进行规避。还是以本文中一周上班6天，每天上班7.5小时为例，每周一共工作45小时，可以在合同中约定，对于超出40小时的部分，支付5小时的延时加班工资，这样企业承担的加班工资将会降至最低。