国内当事人对不具有涉外因素的争议达成的域外仲裁条款属无效仲裁条款

最高院裁判：国内当事人对不具有涉外因素的争议达成的域外仲裁条款属无效仲裁条款

　　【裁判要旨】1.人民法院对于受理后的案件，在另一方当事人首次开庭前提出仲裁协议的，人民法院有权对仲裁协议效力进行审查。2.国内当事人对不具有涉外因素的争议达成的域外仲裁条款，属无效的仲裁条款，因此，人民法院对该案具有管辖权。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)最高法知民辖终90号

　　上诉人(原审被告)：展讯通信(上海)有限公司。住所地：中国(上海)自由贸易试验区祖冲之路2288弄展讯中心1号楼。

　　法定代表人：楚庆，该公司董事长兼总经理。

　　委托诉讼代理人：李洪江，北京观韬中茂律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：张安强，北京观韬中茂律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)：虹软科技股份有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区西斗门路3号天堂软件园A幢22、23楼。

　　法定代表人：邓晖，该公司董事长兼总经理。

　　委托诉讼代理人：佘轶峰，上海市方达律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：阮海豹，上海市方达律师事务所律师。

　　上诉人展讯通信(上海)有限公司(简称展讯公司)因与被上诉人虹软科技股份有限公司(简称虹软公司)计算机软件著作权许可使用合同纠纷管辖权异议一案，不服浙江省杭州市中级人民法院于2020年12月3日作出的(2020)浙01知民初406号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

　　展讯公司上诉请求：撤销原审裁定;确认原审法院对本案不享有主管权，并裁定驳回虹软公司的起诉或者裁定将案件移送至上海知识产权法院。事实和理由：原审裁定存在程序违法、事实认定和法律适用错误，应当予以撤销，原因如下：一、原审法院程序违法。1.本案虹软公司未向原审法院提出确认仲裁协议无效请求，原审法院无权就仲裁协议效力问题直接进行裁判;2.原审法院未经询问、未经审理、未经调查、未经举证质证直接认定双方之间的法律关系不具有涉外因素，导致认定事实错误;3.原审法院在受理立案过程管辖权裁定中认定双方仲裁协议无效，未经专门业务部门处理、未按照法定程序组成合议庭并询问当事人、且未报请上级审批，违反了最高人民法院的相关规定。二、原审裁定认定事实错误。本案民事法律关系的当事人、合同标的物、合同履行以及法律关系设立、变更、终止的法律事实均具有涉外因素，且存在认定为涉外因素的其他情形。1.合同主体。案涉合同的一方订立主体明确载明被许可人为展讯公司及其附属公司，展讯公司的附属公司中包括境外公司。此外，虹软公司与展讯公司均系中外合资企业，且展讯公司系在自贸区注册设立，其情形相比《最高人民法院关于西门子国际贸易(上海)有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案的请示的复函》的情形具有更明显的涉外特征;2.合同标的物。案涉协议项下许可的知识产权系虹软公司在美国的关联公司开发并享有版权，虹软公司也在案涉协议第11条(1)(b)明确规定并要求展讯公司如此标准。原审裁定对此认定错误;3.合同约定的履行地为全球范围。案涉协议附件1中明确规定许可协议的地域为全球。这意味着协议的履行地可能不仅限于中国。原审法院未考虑该事实;4.其他可以认定为涉外因素的情形。案涉协议系虹软公司提供的模板许可协议文本，协议模本以英文书写并签署。虹软公司在案涉协议中规定的管辖法律为美国法，并且在文中多个条款中均提及依照美国法律。且与案涉协议关联的《相互保密协议》《评估许可协议》分别由展讯香港公司、展讯公司与虹软美国公司签署，展讯香港公司和虹软美国公司都是境外注册公司，具有涉外因素。而上述两个协议均构成案涉协议的附属协议。三、原审裁定对其享有管辖权的认定错误。案涉合同并未实际履行，本案也非单纯的给付货币之诉，因此即使法院对本案有主管权，原审法院也不享有本案管辖权，而应将本案移送至上海知识产权法院审理。

　　虹软公司辩称：一、案涉协议的当事人不具有涉外因素。展讯公司上诉意见及相关证据无法证明关联协议为案涉协议的关联协议。基于合同相对性，关联协议的涉外因素无法影响案涉协议涉外属性的认定，案涉协议是虹软公司与展讯公司作为独立民事主体签订的独立完整协议，且是虹软公司提起本案诉请的唯一依据，应该仅基于案涉协议判断是否具有涉外因素。对此司法实践亦有明确，如(2019)沪民辖终199号案件。二、案涉协议不具有涉外因素。展讯公司在上诉意见中认为，案涉软件的商标所有人为虹软美国公司，并且标的物由虹软美国公司在境外开发完成，因此标的物具有涉外因素，展讯公司的该种说法显然与事实不符。事实上，注册商标ArcSoft的权利人为虹软公司，而非美国公司。案涉协议的标的物即许可软件的研发在国内完成，著作权亦为虹软公司享有。综上，案涉协议不具有涉外因素，展讯公司的上诉理由没有事实和法律根据。原审法院对本案行使管辖权具有充分的事实基础和法律依据。

　　虹软公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年7月24日立案受理。虹软公司起诉请求：1.请求判令展讯公司继续履行不得改动、修改、变更许可软件以及开发许可软件的衍生作品，并且停止使用、销售许可软件的衍生作品的合同义务;2.判令展讯公司向虹软公司支付软件许可协议项下的欠款18700000元及迟延支付利息1712000元(暂计至2020年6月30日)，共计20412000元;3.判令展讯公司支付因违约而造成虹软公司的损失暂计40000000元;4.判令展讯公司承担虹软公司为制止其违约行为而支出的律师费和其他费用暂计1000000元;5.判令展讯公司承担本案诉讼费用。事实与理由：虹软公司与展讯公司就计算机视觉技术相关软件的开发与许可项目签订许可协议，协议自2017年9月1日起生效。协议约定展讯公司需要向虹软公司按照附表中的规定支付软件的授权许可使用费，以及展讯公司还需要就许可软件的定制工作支付一笔不可退还的费用(“NRE费用”)，展讯公司逾期付款需要按照每月0.5%(每年6%)或者法律允许的最高额度支付逾期利息及虹软公司为收取逾期款项而产生的合理费用。展讯公司仅能够按照协议的规定使用许可软件，无权改动、修改、变更、翻译许可软件或准备许可软件的衍生作品。虹软公司向展讯公司披露的技术、研发、软件、算法、技术规范和设计、专有技术等信息均属于机密信息，展讯公司应当对该等信息保密。展讯公司的违约行为：首先，根据协议约定展讯公司于2017年9月30日应向虹软公司支付3000000元NRE费用，于2017年11月15日应当向虹软公司支付4200000元以及3300000元的授权许可费，共计10500000元(“逾期款项”)，尽管虹软公司多次向展讯公司催讨欠款，但直至虹软公司起诉之日展讯公司仍未支付任何前述款项。其次，根据协议约定，展讯公司于许可证附表A1和A2约定的许可开始日期(不晚于2018年9月1日)起两年内分别向虹软公司支付最低担保出货量的补足款项4000000元以及4200000元，共计8200000元的款项(“预期违约款项”)。尽管该部分款项目前尚未到期，但展讯公司就到期款项逾期不付的行为已经以其自己的行为表示不愿继续履行补足款部分的付款义务。再次，在虹软公司交付协议中约定的相关产品后，展讯公司对虹软公司提供的软件产品进行改动、修改，以满足其对产品的需求。展讯公司改动、修改许可软件以及开发许可软件的衍生作品的行为已经超出了案涉协议约定的许可范围，且该行为涉嫌向第三方披露虹软公司的机密信息，亦违反相关保密义务。最后，展讯公司迟迟不履行其义务，并且背弃与虹软公司的合作自行通过其他途径继续开发生产相关产品，严重违背基本的商业道德和诚实信用原则。虹软公司认为，展讯公司上述拖欠款项、恶意违约以及修改许可软件的行为给虹软公司造成了巨大损失，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。

　　展讯公司在提交答辩状期间，对案件管辖权提出异议，认为虹软公司起诉所依据的合同明确约定基于合同的争议应提交新加坡国际仲裁中心在新加坡仲裁，因此本案不属于人民法院受理范围。即使本案争议由法院审理，也应当由展讯公司住所地法院审理。第一，双方对于争议合同存在真实有效的仲裁协议。双方于2017年9月8日签署的《软件许可协议》第17.2(b)明确规定了争议应当提交仲裁解决。第二，本案当事人间的仲裁协议合法有效。涉案合同第17.2(b)条约定本案争议应由位于新加坡的新加坡国际仲裁中心仲裁，本案仲裁协议的效力可适用新加坡的法律确定。根据《新加坡国际仲裁法》和《国际商事仲裁示范法》的规定，涉案合同中的第17.2(b)条的仲裁条款构成符合新加坡法律规定的书面形式的仲裁协议，对本案当事人之间有约束力。本案争议合同为涉外合同，依法可以约定境外仲裁。一是涉案合同当事人具有涉外因素。当事人双方均系中外合资企业，且展讯公司系在自贸区注册成立，涉案合同的签订主体并不仅限于本案当事人，还包括与展讯公司有关联控制关系的境外公司，符合“当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人”的情形，应认定为涉外民事关系。二是虹软公司签订合同时系百慕大e-image有限公司的外国法人独资企业，本案应认定为具有涉外因素。三是展讯公司在2018-2019年间生产的手机主要销往海外，因此涉案合同涉及的知识产权系虹软公司在不同国家法律下就涉案合同项下软件享有的专利、版权、商业秘密、数据等知识产权，涉案合同的标的大部分为虹软公司在境外享有的知识产权，涉案合同涉及的计算机软件著作权、专利等权属、内容以及许可是否有效等问题均需要根据具体许可使用的国家及地区的因素确定，应认定涉案合同属于涉外合同。即使涉案合同不具有涉外因素，考虑到当事人双方在自贸区注册设立、中外合资等事实，也应当认定当事人之间有权约定由其他仲裁机构仲裁。第三，即便不考虑主管问题，原审法院对本案也没有管辖权。根据民事诉讼法第二十三条规定，合同纠纷应按照被告住所地或合同履行地进行管辖，而展讯公司的住所地为上海市浦东新区，原审法院无法因展讯公司住所地而建立管辖。本案合同履行地也不应确定为杭州市，一是虹软公司诉讼请求第一项为履行特定合同义务的请求，并非给付货币之诉，该义务的履行必然发生在展讯公司一方所在地，故展讯公司所在地上海市应为合同履行地。二是本案以展讯公司所在地管辖最为合理方便，判断展讯公司是否违反了合同规定，需要对展讯公司是否接受了虹软公司软件、测试验收情况如何、是否对许可软件进行了改动、修改、变更等，以及是否开发了衍生作品并进行了使用、销售等进行调查，这些内容在展讯公司住所地法院完成更为方便。综上，展讯公司认为本案纠纷应提交新加坡国际仲裁中心审理，即使本案争议由法院审理，也应当由上海知识产权法院审理，请求原审法院确认对本案不享有主管权，裁定驳回虹软公司的起诉，或在认定法院对本案有主管权的情况下，将本案移送至上海知识产权法院审理。

　　原审法院认为，本案系计算机软件著作权许可使用合同纠纷。因双方当事人在案涉《软件许可协议》中约定了仲裁条款，故首先要判断案涉仲裁条款的效力，在确定法院对本案具有主管权之后，才进一步涉及对本案的管辖权问题。一、关于案涉仲裁条款的效力问题。虹软公司与展讯公司在案涉《软件许可协议》17.2(b)中约定，若任何纠纷未在规定期限内得到解决，该纠纷应通过位于新加坡的新加坡国际仲裁中心(“SIAC”)根据届时有效的新加坡国际仲裁中心仲裁规则仲裁解决。上述条款中，双方约定将案涉争议提交域外机构进行仲裁的意思表示明确。根据我国《民事诉讼法》第二百七十一条及《合同法》第一百八十二条的规定，具有涉外因素的争议可以提交域外仲裁。关于涉外民事关系的认定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百二十二条规定：(一)当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的;(二)当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的;(三)标的物在中华人民共和国领域外的;(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的;(五)可以认定为涉外民事案件的其他情形。本案中，案涉《软件许可协议》的订立主体均为我国境内企业法人，合同标的物即许可软件的著作权的研发在国内，著作权为虹软公司享有，案涉《软件许可协议》亦系在中国境内订立和履行。鉴于案涉协议的双方当事人，合同标的物，法律关系设立、变更、终止的法律事实均不具有涉外因素，故该协议不属于涉外民事关系。而我国法律没有规定当事人可以将其不具有涉外因素的争议提交境外仲裁机构进行仲裁，故本案当事人约定将案涉争议提交位于新加坡的新加坡国际仲裁中心(“SIAC”)进行域外仲裁，缺乏法律依据，案涉仲裁条款应属无效，本案应按照普通国内民事案件确定管辖。展讯公司认为，虹软公司、展讯公司均系中外合资企业，虹软公司签订合同时系外商独资企业，展讯公司系在自贸区注册成立，案涉《软件许可协议》的主体还包括展讯公司的外国关联企业，因此案涉协议的当事人具有涉外因素。对此，原审法院认为，无论中外合资企业、外商独资企业均是中国境内注册的企业法人，不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百二十二条中规定的“外国企业或组织”。虽然《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(法发【2016】34号)第9条规定“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效”，但该规定关于外商独资企业的争议可例外认定为涉外民事关系是有严格适用条件的，需要满足双方注册地都在自贸试验区内，且均为外商独资企业的情形，而本案显然不符合该情形。至于《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》的相关内容，只是为调整法院内部审判庭的分工，并不能据此认定外商独资企业具有涉外因素，就当事人法律地位而言，本案争议双方均属中国法人。展讯公司认为，案涉《软件许可协议》的签订主体并不仅限于虹软公司及展讯公司，还包括展讯公司的外国关联企业，因此案涉协议的当事人具有涉外因素。对此，原审法院认为，案涉《软件许可协议》的签订主体为虹软公司与展讯公司双方，本案虹软公司和展讯公司才是案涉《软件许可协议》权利义务的直接承受人，至于与展讯公司有关联控制关系的境外企业，并非案涉《软件许可协议》的当事人及实际履行人，案涉《软件许可协议》并不直接约束展讯公司的境外关联企业，展讯公司与其关联企业之间充其量只是展讯公司方的内部关系，并不影响案涉协议当事人的境内主体身份，展讯公司以此主张案涉协议具有涉外因素，理据不足，原审法院不予支持。另外，展讯公司认为其2018-2019年生产的手机主要销往海外，案涉《软件许可协议》涉及虹软公司在境外享有的知识产权，故案涉协议属于涉外合同。对此，原审法院认为，案涉《软件许可协议》的主要内容是双方当事人就虹软公司拥有的计算机软件许可展讯公司进行使用，展讯公司为此支付许可使用费，而涉案计算机软件由虹软公司在境内开发完成，知识产权为境内主体所享有，故虹软公司与展讯公司之间的合同标的物不具有涉外性。至于展讯公司称2018年至2019年其生产的使用涉案软件的手机产品主要系在海外销售，即便展讯公司所述属实，该销售行为也并未改变双方当事人之间的基础法律关系，不足以据此认定本案纠纷具有涉外因素。二、关于本案纠纷的管辖权问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第十八条进一步规定：合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。因虹软公司与展讯公司双方在案涉《软件许可协议》中未明确约定合同履行地，故本案适用法定管辖。本案中，虹软公司的主要诉求为请求展讯公司支付案涉《软件许可协议》项下的欠款，属于争议标的为给付货币的情形，而虹软公司为接收货币一方，故应当以虹软公司的所在地为合同履行地。因虹软公司的住所地位于杭州市，属原审法院辖区，原审法院作为辖区内有权审理计算机软件纠纷案件的法院，依法对本案具有管辖权。展讯公司认为本案由展讯公司所在地法院管辖更为方便合理，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

　　原审法院裁定：驳回展讯通信(上海)有限公司对本案主管及管辖权提出的异议。案件受理费100元，由展讯通信(上海)有限公司负担。

　　本院经审查查明：2001年7月18日，展讯公司在中国(上海)自由贸易实验区注册成立，类型为台港澳与境内合资有限责任公司。2003年2月25日，虹软公司在浙江省注册成立，公司类型为中外合资、上市股份有限公司。

　　虹软公司与展讯公司签订《软件许可协议》，该协议自2017年9月1日起生效。协议约定虹软公司授权许可展讯公司使用ArcSoft软件，展讯公司向虹软公司支付授权使用许可费。该协议第17.2(b)仲裁条款载明：若任何纠纷未能在上述规定的期限内得以解决，在一方书面通知后，此纠纷应最终由双方均赞同并熟悉软件行业的单个仲裁员根据届时有效的新加坡国际仲裁中心仲裁规则通过新加坡国际仲裁中心处理的仲裁解决。

　　本院认为，本案为计算机软件著作权许可使用合同纠纷管辖权异议上诉案件。本案争议的焦点问题是：(一)涉案协议的仲裁条款能否排除人民法院的管辖权;(二)原审法院对本案是否具有管辖权。对此本院分析如下：

　　(一)案涉协议的仲裁条款能否排除人民法院的管辖权

　　本案展讯公司对原审法院管辖权提出异议时，其中一个理由为涉案协议有仲裁条款，人民法院对本案不具有管辖权。本院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十五条规定：“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。”因此，人民法院对于受理后的案件，在另一方当事人首次开庭前提出仲裁协议的，人民法院有权对仲裁协议效力进行审查。原审程序中，展讯公司因管辖权异议在答辩期间提出涉案协议有仲裁条款。因此要审查人民法院对本案是否具有管辖权的前提是对涉案协议中仲裁条款的效力进行审查。

　　本案中，涉案协议的仲裁条款对争议提交域外仲裁机构进行仲裁的意思表示明确，且仲裁机构约定明确具体。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十一条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”《中华人民共和国仲裁法》第六十五条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定。”原审裁定作出时施行的《中华人民共和国合同法》第一百二十八条第二款规定，涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。我国法律并未允许国内当事人将不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。据此，本案当事人均为国内当事人，在审查涉案协议的仲裁条款的效力时还应审查涉案协议是否具有涉外因素。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百二十二条有关认定涉外民事案件的规定。经审查，本案当事人均为中国法人，涉案协议的订立及标的物均在中国境内，当事人之间法律关系的产生、变更、消灭的法律事实也不具有涉外因素。因此涉案协议中的仲裁条款系国内当事人对不具有涉外因素的争议达成的域外仲裁条款，属无效的仲裁条款。人民法院对本案具有管辖权。

　　(二)原审法院对本案是否具有管辖权

　　本案系计算机软件著作权许可使用合同纠纷，且双方当事人未明确约定合同履行地点。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第十八条第二款规定，合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的，不动产所在地为合同履行地;其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。本案中，虹软公司的主要合同义务为授权许可展讯公司使用涉案软件，展讯公司的主要合同义务为向虹软公司支付授权使用许可费。虹软公司作为涉案软件的授权许可方和接收授权许可使用费的一方，其住所地，即浙江省杭州市为合同履行地。原审法院作为浙江省杭州市辖区内有权审理计算机软件纠纷案件的法院，依法对本案享有管辖权。虹软公司向原审法院提起诉讼，符合法律规定，展讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

　　综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原裁定。

　　本裁定为终审裁定。

 

　　审 判 长　 袁晓贞

　　审 判 员　 马　军

　　审 判 员　 于志涛

　　二〇二一年四月二十三日

　　法 官 助 理 邓旭涛

　　书 记 员 王 燚