民法典婚姻家庭编热难点问题之理论与实务研究

民法典婚姻家庭编热难点问题之理论与实务研究

作者：刘样发

　　《民法典》第五编婚姻家庭编总共五章，分为一般规定、结婚、家庭关系、离婚、收养，共79条(1040—1118条)。这些条文是在现行《婚姻法》《收养法》及其相关法解释的基础上修订编纂制定的。其中，新增加3条，吸收相关司法解释5条，其余71条在现行《婚姻法》《收养法》相关条文的基础上修订编纂形成。婚姻家庭编的亮点很多，因篇幅有限，现选取六个审判热点和难点问题进行分析阐述。

　　一、关于重大疾病对婚姻效力的规定

　　《婚姻法》将“医学上认为不应当结婚的疾病”作为禁止结婚和确认婚姻无效的事由，而《民法典》第1053条对《婚姻法》第7条和第10条规定的修改，体现了立法态度的实质转变，从以保障婚姻生育质量为目的而僵硬地设置结婚门槛，转变为将选择婚姻自由及是否维持婚姻效力的权利交还婚姻当事人，只有当一方婚前未如实告知患有重大疾病，另一方受到欺瞒并认为损害其婚姻选择权时，另一方有权利选择是否主动去否认婚姻效力。基于立法目的和立法态度的变化，《民法》与《婚姻法》相比较，在重大疾病对婚姻效力影响方面出现很大的变化，具体用以下三个方面的变化：

　　变化一： “婚前患有不应当结婚的疾病”不再构成婚姻无效事由，而构成“婚姻可撤销”事由。这一变化体现在三个方面：1.删除了“婚前患有不应当结婚的疾病”为禁止结婚法定情形，民法典第1048条规定的禁止结婚的法定情形删除了婚姻法第7条规定的“患有医学上不应当结婚的疾病”为禁止结婚的法定情形。2.删除了“婚前患有不应当结婚的疾病，婚后未治愈”为婚姻无效的法定情形，民法典第1051条规定的法定无效情形重删除了婚姻法第10条规定“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”为无效婚姻的法定情形。3.增加“不如实告知婚前重大疾病”为撤销婚姻的法定事由。民法典对于撤销婚姻的问题规定了两个条文，其中民法典第1052条规定因胁迫的婚姻，受胁迫方可以请求撤销婚姻，该法条实质是吸收了婚姻法第11条的规定。民法典第1053条关于不如实告知婚前重大疾病为可撤销婚姻的法定事由，该条规定属于新的规定。

　　变化二： 疾病范围由“医学上认为不应当结婚的疾病”变更为“重大疾病”。新中国成立后，先后颁布了两部《婚姻法》。这两部婚姻法都从保证生育质量，优生优育要求从医学方面对结婚的条件都有明确的规定。正是由于婚姻法将相关疾病作为限制结婚的条件，在很长一段时期婚姻登记机关将强制婚检作为结婚的必经程序，直至2003年10月1日《婚姻登记条例》正式实施，自愿婚检才取代了强制婚检。

　　变化三： 对于疾病是否在“婚后尚未治愈”不再作要求

　　婚姻法是从疾病对生育和身体健康的影响方面来评判婚姻的效力。然而，民法典对于当事人婚前患有重大疾病婚后是否治愈不再作要求，而是对是否如实告知婚前患有重大疾病作出规定，考量的是结婚是否为当事人真实意思表示，同时也是对患病一方的诚实信用要求作出规定。

　　民法典这一变化对审判实践将产生一定的影响，应注意以下两方面的问题：

　　问题一：关于“重大疾病”范围的认定。对于重大疾病范围的界定，应当根据医疗机构或鉴定机构出具的意见，结合该疾病对婚姻当事人造成或者可能造成的负面影响，以及影响程度来综合判断。

　　第一、判断参考依据，可以参照法律(如《母婴保健法》《传染病防治法》《精神卫生法》)、相关司法解释(如最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》)等规定以及中国保险行业协会与中国医师协会共同发布的《重大疾病保险的疾病定义使用规范》来界定重大疾病范围。

　　第二、判断认定标准，可以以是否严重影响家庭生活作为判断标准，在具体的个案中要结合下列因素具体分析认定： ①对身体健康安全是否具有威胁性;②是否影响生育或影响子女健康安全;③影响夫妻生活;④是否加重无病一方的家庭负担。

　　问题二：关于重大疾病发生的时间。从民法典第1053条规定的内容来看，如实告知重大疾病的时间应该在结婚登记前，但是判断患病一方是否负有告知义务应当、结合发病时间和医学确诊时间两个时间综合判断。

　　问题三：关于申请撤销婚姻的主体。依照第一千零五十三条规定，有权请求撤销人民法院撤销婚姻的主体仅限于未被告知的另一方当事人。可撤销婚姻撤销与否应属于当事人意思自治范畴，应当尊重当事人意愿，因此，原则上撤销婚姻的主体应该是当事人本人。

　　二、关于亲子关系确认与否认规则的规定

　　民法典第1073条修改吸收《婚姻法解释(三)》的第2条而来，规定了亲子关系确认和否认的规则。但前后规定区别很大，主要体现在：第一、制定(立法)目的不同。《婚姻法解释(三)》第2条主要是从认定亲子关系的证据规则角度出发明确认定规则;《民法典》第1073则从民事主体的权利角度出发，赋予父母及成年子女可申请确认或否认亲子关系的民事权利。第二、主体范围不同。《婚姻法解释(三)》第2条规定，有权提起亲子关系确认或否定之诉的主体为父或母;《民法典》第1073条规定，有权提起亲子关系确认之诉的主体为父或母以及成年子女。第三、请求内容不同。对于父亲而言，既可能确认亲子关系存在(对非婚生子女确认存在亲子关系)，也可能否认亲子关系(对婚生子女否定存在亲子关系);对于母亲而言，一般是要求确认非婚生子女与其指向的父亲存在亲子关系;对于成年子女而言，有权申请确认与其指向的父亲存在亲子关系，但不能申请否认与某人具有亲子关系。

　　三、 关于少分不分夫妻共同财产的规定

　　民法典1092条规定了夫妻一方侵犯夫妻共同财产权利的应承担的法律后果，该法条是吸收婚姻法第47条规定而来，但相较于婚姻法第47条的规定，在适用时要注意一下几个问题：

　　(一)侵犯夫妻共同财产的行为不再限定于离婚时

　　法律是行为的规范体系，必然随着社会变迁和发展而发展。对于少分不分的规则，1980年的婚姻法没有规定，在2001年修改婚姻法时增加了第47条的规定。但实践发生转移夫妻财产的现象并不仅仅发生在离婚时，更多的是发生在离婚前。对于转移夫妻共同财产侵害行为的发生不能随着夫妻感情的变化而产生不同的法律评价，因此对侵害行为不应再做限定。

　　(二)关于“挥霍”的理解和界定

　　对于挥霍的认定实质上属于事实认定。首先，要明确挥霍的定义，在辞海中对于挥霍的释义有三种，民法典中所指的挥霍应当是指辞海中的第三种意思，挥霍即“豪奢”，指用钱无节制。在审判实践中对于挥霍的认定，可综合以下几个因素衡量：1.是否属于纯消费。纯消费的性质与置办贵重资产、购置奢侈品如买豪车等性质不同，前者没有发挥财产效能，没有转化价值，纯属消耗;后者是通过交换实现价值转换，不属消耗。2.是否单方行为。单方行为及个人行为，如果是夫妻双方行为，即便是挥霍也不构成民法典第1092条中所指的挥霍。3.消费是否具有正当性。比如为了生意应酬、交往等具有正当性消费不能认定属于挥霍。4.消费的次数和频率。偶尔一次与经常性消费的性质有所不同，后者可以作为判断是否构成无节制。5.家庭收入、经济状况等。不同的家庭，经济条件不同，消费能力不同，不能不单纯以金额大小来界定是否属于挥霍行为，应根据家庭收入、经济状况等因素综合判断是否属于挥霍。

　　(三)不分少分的财产范围

　　从行为性质上分析，挥霍实际是一种侵犯配偶财产权利的行为，属于侵权行为。依照民法典第1165条规定：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。民法典1092条规定的不分少分实具有惩罚性。综观，民法典婚姻家庭编对于无过错一方的财产权利的保护和救济的规定比较体系化，比如，在离婚时，第1087条规定了处理财产照顾无过错一方的原则，第1091条规定在法定五种情形下，无过错方可以请求离婚损害赔偿的权利，因此，从公平原则出发，对侵犯配偶财产权利的惩罚不宜太重，否则，有可能会导致夫妻双方的权利失衡。综上，本法条规定的不分少分财产的范围限于挥霍的价值范围内为宜。

　　四、关于居住权的规定

　　《民法典》在第二编物权第三分编用益物权中新设了一项用益物权即居住权。居住权是通过将房屋的居住功能从所有权中灵活分离，并以物权这种绝对权、对世权予以确认用益物权。是从立法层面对党的十九大报告中“房子是用来住的”理念的回应。民法典规定的居住权具有以下的特点：

　　(一)居住权属于用益物权。《民法典》起草过程中，关于居住权是物权，还是债权写在合同编存在分歧。从效果而言，写入合同编，会存在缺陷。合同规定的是债权，不是物权。债权是相对的，是双方、多方之间，但物权则是绝对权、对世权，对世界上的任何人权利人都可以主张相应权利。如果居住权债权化，而“提供居住”的一方不履行义务，只需承担违约责任，但是却无法有效保障居住权的核心即“居住的需要与权能”。而居住权作为物权经登记生效后，任何人有侵犯其居住权行为的，居住权人都可以直接提起诉讼保障其居住权。此外作为他物权，居住权是在所有权上设立了负担，即使所有权人发生变动，也不会对居住权产生影响，这在一定程度上限制了新所有权人权力行使，提高了交易的潜在成本，但却有效保障了居住权。

　　(二)权利主体为自然人且具有广泛性。《民法典》第366条规定的居住权，祛除附加在物权上面的身份性和伦理性因素，将其定位于单纯以满足对于房屋居住性需要的用益物权。因此，权利人主体范围不再严格限制，任何人视需要均可在他人房屋上约定居住权。由于不再强调其人身性。无论是家庭成员还是家庭外成员，均可以基于意思自治与所有人以合意方式设立居住权。虽然民法典规定的居住权的权利主体具有广泛性，但大多数情况下，所有权人与居住权人都有特定的关系，如家庭成员、近亲属、前妻前夫等。需要明确的是夫妻之间共同居住，未成年子女居住在父母家。这些基于婚姻家庭关系的情况均不属于居住权。

　　(三)居住权依当事人意思自治设立。民法典规定，居住权设立为意定，而非法定，居住权是经意思自治设立的并非所有权人的法定义务，因此，在婚姻家庭案件，如果没有双方协商一致的约定或者没有遗嘱约定，当事人主张居住权的请求是不能支持的。对于当事人在诉讼中达成调解协议的，当然应当予以认可。

　　实践中需要注意的是：民法典对居住权属于当事人协议设定的规定与《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第41条、《婚姻法解释(一)》第27条以及《婚姻法》第42条规定是不同的，能否继续适用或是如何适用，有待于最高院在清理和制定司法解释中予以明确。在民法典实施之后，在最高院作出新的司法解释之前，对于居住权的认定和适用要严格依照民法典的规定适用。

　　(四)居住权设立以无偿为原则，以有偿为例外。民法典第368条规定，居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。如何理解但书部分。从居住权的历史渊源，居住权制度主要用于处理家庭成员之间的赡养、抚养和扶养关系，这是居住权制度的精髓所在。但随着经济社会的发展，居住权已经从婚姻家庭领域扩展到房屋多元化利用的投资领域，人身依附性逐步减少，而居住权的无偿性主要体现在婚姻家庭领域张的抚养、赡养和扶养中，因而大体而言，以无偿为原则，有偿为例外的规定应当限定在婚姻家庭领域。在商业投资领域，居住权与其他交易行为并无二致，其设立原则仍然应当遵循等价有偿的交易原则。当事人未约定对价或约定不明的，不能简单认定无偿，而应当综合考虑交易性质、交易习惯、行业惯例等因素，在探求当事人真实意思的基础上作出判断，合理平衡当事人双方的利益。

　　(五)居住权的客体为住宅。第三百六十六条明确规定可以设立居住权的不动产为住宅。法律用住宅而不是商品房或者房屋，原因在于居住权的功能在于保障权利人的居住权，而住宅就功能只能是用来居住，当然住宅包括了商品房、经济适用房、农村宅基地房屋，等等，对于非用于居住的商铺、厂房、办公楼等商业性质的房产，原则上不能设立居住权。

　　(六)居住权以登记为设立要件。登记生效主义是我国不动产变动的基本原则。民法典第209条第1款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。大陆法系物权变动模式大致可以分为意思主义的物权变动模式和形式主义的确权变动模式。我国物权变动模式采用的是形式主义变动模式为原则，即物权变动除了当事人的意思表示之外，还需要具备一定的形式。民法典第368条规定，设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。这条是针对所有权人和居住权人约定设立居住权，居住权成立的规定。当然并不是所有的居住权都必须要登记才能成立，因此该法条但书部分规定法律另有规定的除外。比如，在部分以遗嘱设立的居住权及生效法律文书确认的居住权的成立不以登记为成立要件。

　　实践中需要注意的问题是：立遗嘱后即发生继承事实的，无需办理居住权登记。人民法院裁判文书或者仲裁机构的仲裁裁决书确定的居住权，不以登记为生效要件。

　　(七)居住权具有专属性，不得转让和继承。居住权属于罗马法中的人役权，是为特定人的利益设定的，具有不可转让性，如果居住权可以转让和继承，则有违居住权设立的目的和初衷。我国民法典规定居住权的不可转让、不得继承根本上还是由居住权的人身属性所决定的，与我国民法一贯坚持的专属于人身的财产不得转让和继承是一脉相承的。

　　民法典369条规定居住权不能转让和继承，有些同志提出法律只规定居住权不能转让、继承，但并没有禁止抵押，是否可以抵押。要回答这个问题，我们首先要能明白为什么法律规定禁止转让和继承，而允许有条件的出租。对于法律行为的分类，在理论分为处分行为和负担行为，处分行为简单说就是物权行为或者准物权行为，负担行为就是债权债务行为。因此，从法律行为分类出发，对于民法典第369条规定的立法目的在于禁止对居住权行使处分行为而有条件地行使负担行为。抵押与转让、继承同属处分行为，依据上述分析，居住权显然是不能抵押的。

　　(八)居住权消灭事由的特殊性。民法典第370条规定了居住权消灭的最典型的事由，但居住权属于物权，除这两个典型事由之外，物权消灭的一般原因原则，也可以在居住权上使用。包括：1.居住权因住宅灭失而消灭。2.居住权因住宅被依法征收而消灭。3.居住权人放弃居住权而消灭。4.所有人依照法律或者约定事由解除居住权合同，住权应当消灭。5.居住权因与所有权混同而消灭。

　　实践中需要注意的问题：居住权不能及于住宅灭失的经济补偿或回迁房。滥用居住权只能在极为特定的情况下，导致居住权消灭，滥用居住区的一般事由不导致居住权消灭。

　　五、关于身份关系协议可参照合同编的规定

　　第464条第2款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。这一条规定在民法典合同编内，既是合同编的亮点，更是婚姻家庭编的亮点。

　　当前司法实践中，在婚姻家庭纠纷案件遇到最多争议最大可能要数对“忠诚协议”可诉性的争议。民法典实施后，根据民法典第464条第2条的规定，“忠诚协议”可诉性应该没有争议。下面，结合涉及“忠诚协议”的案例认定处理和大家交流一下对民法典实第464条第2款规定的理解与适用。

　　案例一、曾某与林某签署的《忠诚协议书》约定，若一方在婚姻期间由于道德品质的问题，出现了背叛另一方的不道德行为(婚外情)，要赔偿对方名誉损失及精神损失费。后来曾某与其他异性有不正当关系，曾某起诉离婚，林某以曾某违反《夫妻忠诚协议》为由提起反诉，要求曾某支付违约金30万元。

　　对私法来讲，法谚有云：法无禁止即可为，而对公法来讲，则法无授权即禁止。在该案中当事人约定并没有违反法律禁止性规定或者有违公序良俗，既然婚姻家庭编违此类协议的违约责任没有规定，按照第464条第2款之规定，可以参照适用合同编有关违约条款规定。

　　案例二、唐某与余某签订的《夫妻忠诚协议》约定：“如任一方有违背夫妻忠诚的婚外情等行为，自愿放弃夫妻共有A房屋的一半产权份额。”因唐某与她人同居，余某在不要求离婚的情况下单独诉请唐某履行夫妻忠诚协议。

　　该案例当事人没有提出解除婚姻关系的请求，仅单独要求按照忠诚协议履行财产的约定。因此，该案诉讼实质为在夫妻关系存续期间分割财产。民法典第1066条规定，婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产：(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为;(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。显然该案分割的事由不属于法律所规定的情形。在夫妻共同财产制前提下，若认可该夫妻忠诚协议的单独可诉性，无异于将夫妻共同财产“从左口袋放到右口袋”，只能徒增司法成本，没有实际意义。但如果本案中夫妻财产属于民法典第1065条规定的夫妻财产约定分别制的情形下，则可以参照合同编的规定支持余某的请求。

　　案例三、蔡某向其妻子胡某立下字据“如果我有外遇离婚，我就把市区的两套房产都给你，剩下的财产再平分。”后因蔡某出轨，胡某起诉离婚，并要求按照协议取得两套房产时，蔡某同意离婚，但否认协议的效力认为协议不公平。

　　民法典第502条第1款规定，依法成立的合同，自成立时生效，但法律另有约定和当事人另有约定的除外。本案中忠诚协议中关于财产分割，实质是以离婚为条件的财产分割协议，现在双方同意离婚，对于夫妻共同财产可以按照当事人约定分割。

　　案例四、王某向妻子唐某夫妻签订的《夫妻忠诚协议》约定“如王某有违背夫妻忠诚的婚外情等行为，双方离婚且夫妻共有财产全部归唐某所有”。后唐某发现王某出轨，故起诉离婚，王某承认自己犯错但坚决不同意离婚。

　　不管是婚姻法还是民法典都规定，夫妻感情确已破裂是人民法院判决解除婚姻关系的事实依据也是法定事由。当事人约定解除婚姻关系的协议不能作为解除婚姻关系的依据，本案中，除非双方当事人在诉讼中协议离婚，否则忠诚协议中有关约定离婚的内容无效。

　　综上几个案例分析可以得出以下结论：对于身份关系的协议适用法律问题，在民法典婚姻家庭编没有规定的情况下，在适用合同法编有关规定不与婚姻家庭编规定相冲突的，一般都可以参照适用。

　　案例五、孙某向妻子李某立字据承诺：不再与前女友联系，否则愿意接受李某的任何惩罚，包括放弃女儿的监护权等等。因孙某没有断绝与前女友联系，故李某起诉离婚并要求孙某放弃女儿监护权。依照民法典第27条的规定，父母是未成年子女的法定监护人。对未成年子女的监护既是父母的权利也是父母的义务，不能约定排除父母作为法定监护人的权利和义务。 “忠诚协议”中将子女抚养、监护义务等与忠实义务挂钩，如约定“出轨方放弃子女监护权”或限制出轨方对子女的探视权等排除和限制人身权利的条款，属无效条款，不能以协商一致为由参照适用民法典合同编的有关规定。

　　综上案例分析可以得出以下结论：对于身份关系的协议适用法律问题，对排除和限制人身权利的协议，不能参照适用合同编的有关规定。

　　六、关于夫妻共同债务的规定

　　民法典婚姻家庭编涉及夫妻债务的条文总共有四条：第1064条、第1066条、第1089条、第1092条。第1064条规定了夫妻共同债务的范围和认定规则，第1089条规定的夫妻共同债务偿还的原则。司法实践中，夫妻共同债务认定和处理是家事审判的热点和难点，结合民法典的规定，从夫妻共同债务的概念、认定标准、债务承担三个方面去分析理解。

　　(一)夫妻共同债务的概念

　　我国法律和司法解释没有明确规定夫妻共同债务的概念，而是确定了夫妻共同债务的范围，而且夫妻共同债务的范围也是在不断的变化和发展。由于没有一个明确的概念，导致实践中对于何谓夫妻共同债务产生不断的争议。从法律规定的夫妻共同债务的范围上，对于夫妻共同债务概念概括归纳为：夫妻共同债务是指夫妻为家庭利益及共同意思表示所负由夫妻共同承担的债务。

　　(二)夫妻共同债务认定

　　对于夫妻共同债务的认定，从是否为共同意思表示、举债目的、债务的真实性、债务的合法性、以及债务发生的时间等因素综合判断。

　　1、共同意思表示

　　根据民法典第1064条规定，从意思表示分析，夫妻共同债务应当是夫妻共同的意思表示。根据该法条的内容，夫妻举债达成合意的形式有以下几种类型：

　　A、举债合意

　　第1064条第1款中“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务”规定的是夫妻有明确的举债共同意识表示。具体的类型包括：①共同签字 ;②事后追认;③电话、短信、微信、邮件等其他体现共同举债意识表示。

　　B、法定授权(家事代理权)

　　第1060条规定，夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。该条文规定了家事代理权，弥补了现行婚姻法立法疏漏，完善了配偶权的支分身份权内容，是立法的一大亮点。

　　C、基于事实认定达成合意

　　第1064条第2款规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务;但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。但书部分中规定如果债务是用于“共同生活、共同生产经营”就属于夫妻共同债务，其实质就是认定这种情况下的举债是夫妻共同的意识表示。这种情形主要发生在夫妻共同生产经营中。

　　2、举债的目的(是否为家庭利益)

　　依照第1064条规定，如果夫妻一方是因为家庭日常生活、共同生产经营所负的债务，属于夫妻共同债务。在具体个案中如何理解和认定家庭日常生活和共同生产经营，也是家事审判中的难点。夫妻一方以个人名义从事家庭日常生活所需的交易行为与超出家庭日常生活所需的夫妻共同生活、夫妻共同生产经营所负债务，均属于夫妻共同债务。但是，两者之间具有以下差异。(1)从范围上看，前者仅限于夫妻共同生活的必要和基本内容，而后者的范围更大。(2)从表现形式看，前者仅限于合同交易，而后者还包括投资、决议甚至侵权行为所生债务。(3)从举证责任的程度要求来看，前者，债权人只需证明交易事项为满足家庭日常生活需要且具有适当性，通常根据日常生活经验可予判断;后者，债权人需要证明该债务用于夫妻共同生活、夫妻共同生产经营，在举证的精确度上要求更高。(4)从与夫妻财产制的关系来看，前者不受夫妻财产制类型的影响，无论是夫妻共同财产制还是分别财产制，均可适用日常家事代理权;而在分别财产制之下，夫妻共同生活与夫妻共同生产经营的范围则取决于夫妻之间的具体约定。

　　A、家庭日常生活

　　家庭日常生活是一个抽象的概念。根据国家统计局有关统计资料显示，我国城镇居民家庭消费种类主要分为八大类，分别是食品、衣着、家庭设备用品及维修服务、医疗保健、交通通信、文娱教育及服务、居住、其他商品和服务。因此，对于城镇居民的家庭日常生活的范围，可以参考上述八大类家庭消费，根据夫妻共同生活的状态(如双方的职业、身份、资产、收入、兴趣、家庭人数等)和当地一般社会生活习惯予以认定。而对于农村居民的家庭日常生活的范围，由于农村承包经营户有其特殊性，农村承包经营户一般以家庭为单位，家庭日常生活与承包经营行为经常交织在一起，二者难以严格区分，故为了正常的承包经营所负债务，可以认定为家庭日常生活需要所负债务。当然，随着我国经济社会和人们家庭观念、家庭生活方式的不断发展变化，在认定是否属于家庭日常生活需要支出时要考量支出的必要性和正当性。必要性与适当性要求属于事实判断问题。由于家庭经济状况与生活方式具有一定的私密性，不易为外人所知晓，因此应注意在诉讼中引导当事人积极举证，以证据足以证明的可识别的外部特征，再结合日常生活经验，理性、客观判断所欠债务是否满足特定家庭支出的必要性与适当性要求。

　　我国地域辽阔，地区经济、社会发展水平较不平衡，且不同婚姻当事人的经济状况、社会地位、职业类别、消费习惯、收入水平和兴趣爱好等存在较大差异，不宜“一刀切”以一定金额作为“家庭日常生活需要”的界线。认定是否为家庭日常生活需要所负的债务，应结合债务金额、举债次数债务用途、家庭收入状况当地消费水平、夫妻共同生活的状态、当地经济水平和一般社会生活习惯因素等综合予以判断。

　　B、共同生产经营

　　对于共同生产经营认定也是属于事实认定的问题。夫妻共同经营公司大致可以分为三种类型：夫或妻一方独资成立;夫妻共同投资成立;夫或妻作为股东之一投资成立。对于第一种情形和第二种情形，除夫妻双方另有约定外，夫妻一方以个人名义借款投入公司的，所产生的债务属夫妻共同债务。第三种情形的，如何作为公司股东的一方以个人名义借款投入公司的，首先要认定债务是属于公司债务还是个人债务，如果是个人债务，且产生债务的投资收益用于家庭共同生活的，则该债务属于夫妻共同债务。因此，判断是否属于夫妻共同经营的判断重要标准是经营是否为家庭利益。

　　从举债的目的性判断，下列债务不属于夫妻共同债务：

　　(1)举债时夫妻双方处于感情不安宁时期(不以分居或一方提起离婚诉讼为要件)，双方财务相对独立，且债务未用于举债一方当事人应当承担的法定抚养、扶养或赡养义务的;(2)大额或者短期内频繁举债，而举债前后的合理期间内夫妻双方并未购置价值较大的财产或者发生其他大额经济支出的;(3)夫妻一方因侵权行为或者从事赌博、吸毒等违法犯罪行为所产生的债务，以及举债用于偿还上述债务的;(4)夫妻一方非为增益夫妻共同财产之目的而为赠与、保管或提供保证等行为所负债务;(5)夫妻一方以借新还旧、代物清偿、对旧债达成新的和解协议等方式实施的对其原个人债务的延续;(6)一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务;(7)一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务;(8)一方单方为第三人提供担保形成的债务。

　　3、债务的合法性

　　债务合法是债务能依法得到保护的前提条件，如果债务不合法，当然不受法律保护。下列债务不能认定为夫妻共同债务：①夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负的债务，;②债权人知道或者应当知道夫妻一方举债用于赌博、吸毒等违法犯罪活动而向其出借款项;③夫妻一方以个人名义举债后用于个人违法犯罪活动;④违法公序良俗的债务，保养二奶所发生的债务。

　　4、债务的真实性

　　应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。避免仅凭借条、借据等债权凭证就认定存在债务的简单做法。在当事人举证基础上，要注意依职权查明举债一方作出有悖常理的自认的真实性。对夫妻一方主动申请人民法院出具民事调解书的，应当结合案件基础事实重点审查调解协议是否损害夫妻另一方的合法权益。对人民调解协议司法确认案件，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》要求，注重审查基础法律关系的真实性。

　　5、债务发生的时间

　　民法典第1063第1项明确规定，夫妻一方婚前财产为夫妻一方个人财产。依此规定，除夫妻双方明确约定外，夫妻共同债务应当发生在夫妻关系存续期间，否则不能认定为夫妻共同债务。需要注意的是，《婚姻法司法解释二》第23条的规定与现行婚姻法和民法典的规定是有冲突的。婚姻法司法解释二》第23条规定，债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。该司法解释条文实质是对于婚前个人债务也婚姻存续期间债务利益归属的原则来认定债务的性质，这与婚姻法第18条第1项之规定和《婚姻法解释(三)》 第10条精神不相符，也与民法典第1063条第1款的规定也不符，应属于在民法典实施后需要清理的范围。

　　(三)夫妻共同债务的承担

　　第1089条规定， 离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成的，由人民法院判决。该法条规定了以下四个方面的内容：一是规定了夫妻共同债务的偿还主体，偿还债务的主体为夫妻双方。二是规定了用以偿还债务财产的顺序，先用夫妻共同财产偿还，夫妻共同财产偿还不足部分再用夫妻个人财产偿还。三是规定了协商制度，不管是共同财产不足偿还的情形，还是夫妻约定财产制的情形，都可以由夫妻双方协商清偿债务。四是规定了协商不成的解决机制。前面三个规定内容在实践中没有争议，但在诉讼中经常会出现对夫妻共同债务夫妻双方之间的责任形式是连带责任还是按份责任或者适当的承担的争议，比如经营失败，家庭没有受益多少，却产生巨额负债，该债务应该如何分担?有些法院制定按照受益多少来确定属于夫妻共同债务的范围的审判指引，认为这样保护了未举债一方利益，体现了公平。对此，我个人认为是错误的，与法律规定相违背。首先，夫妻共同债务属于共有债务，夫妻双方是债务共有人，在夫妻之间不存在份额之分。其次，依照民法典第307条规定，共有人对外连带债务并非按份或是适当承担责任。综上，夫妻双方作为共同债务的义务主体承担的责任形式为连带承担。

　　(作者单位:广东省高级人民法院立案庭)