包工头招录的工人与公司之间不存在劳动关系

　　上诉人(一审原告)：王某，女，汉族，1971年12月28日出生，贵州省正安县人，住正安县。

　　委托代理人：滕某某，贵州某某律师事务所律师。

　　委托代理人：石某某，贵州某某律师事务所律师。

　　被上诉人(一审被告)：厦门某某城建园林建设股份有限公司。

　　法定代表人：苏某某，总经理。

　　被上诉人(一审被告)：厦门某某城建园林建设股份有限公司汇川分公司。

　　负责人：周某，经理。

　　二被上诉人委托代理人：陆慧，广东君言律师事务所律师。

　　一审第三人：深圳市某某建筑劳务服务有限公司，统一社会信用代码91440300748881661W，住所地深圳市福田区侨香路侨香三道一号国华大厦11D。

　　法定代表人：张绮开。

　　一审第三人：张某有，男，汉族，1964年5月21日出生，重庆市人，住重庆市铜梁区。

　　上诉人王某因与被上诉人厦门某某城建园林建设股份有限公司(以下简称厦门某某公司)、厦门某某城建园林建设股份有限公司汇川分公司(以下简称厦门某某汇川分公司)以及一审第三人深圳市某某建筑劳务服务有限公司(以下简称某某劳务公司)、张某有劳动争议纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院(2018)黔0303民初XXXX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人王某及委托代理人滕某某、石某某，被上诉人厦门某某公司及厦门某某汇川分公司的委托代理人陆慧，一审第三人张某有到庭参加了诉讼。一审第三人深圳市某某建筑劳务服务有限公司(以下简称深圳某某劳务公司)经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案依法进行缺席审理，现已审理终结。

　　王某上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审起诉请求，并由厦门某某公司及厦门某某汇川分公司承担本案一二审诉讼费用。理由是：厦门某某公司与张某有之间的分包行为违法，该工程的管理人员是厦门某某公司的，施工技术人员也是该公司派驻，涉案《代发工资协议书》仅是该公司为了规避法律责任而编造出来的事实，其非张某有招聘，该公司向其发放有日懋承建的工作服，且该公司还对其进行过身体体检。因此，双方存在事实上的劳动关系，其一审请求依法应予支持。一审判决事实不清。

　　厦门某某公司及厦门某某汇川分公司辩称，成立厦门某某汇川分公司仅是因应汇川区政府要求而设立，设立的目的仅为了方便税收处理，并不开展其它工作，公司亦未派驻工作人员，公司园林养护工作已承包给了一审第三人张某有，上诉人给张某有提供劳动，与公司无关，非公司工作人员，一审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持，王某上诉无理。请求驳回上诉，维持一审判决。

　　一审第三人某某劳务公司书面答辩称，我是接受张某有之委托，为张某有代发工资，并未与王某谋面，与王某之间也不存在事实劳动关系，王某与厦门某某公司及厦门某某汇川分公司之间的劳动争议纠纷与其无关。

　　一审第三人张某有称，我于2016年11月左右承包了厦门某某公司的园林绿化、养护及种树等工作，承包费在每个员工的工资中提取，王某是为我提供劳动，王某的工作服是我发放的，与厦门某某公司及厦门某某汇川分公司无关，我承包后前期工作人员多，我委托某某劳务公司向提供劳动的人发放工资，后期人员减少后由工独自向提供劳动的人员发放工资。

　　王某向一审法院起诉请求：一、判令厦门某某公司及厦门某某汇川分公司支付其未签订劳动合同的双倍工资18600.00元;二、判令厦门某某公司及厦门某某汇川分公司支付其违法解除劳动合同经济补偿金6200.00元;三、请求判令厦门某某公司及厦门某某汇川分公司支付其加班费16818.00元，并加发相当于加班费25%的经济补偿4204.50元;四、判令厦门某某公司及厦门某某汇川分公司支付其未缴纳社保给其造成的损失6271.30元;五、本案诉讼费用由厦门某某公司及厦门某某汇川分公司承担。以上金额共计：52093.80元。

　　一审法院认定事实：2016年11月7日，张某有与厦门某某公司签订《遵义市汇川区某某山森林公园项目劳务承包合同》，约定张某有承包遵义市汇川区某某山森林公园施工项目的劳务，承包方式为包人工、包质量、包工期、包安全、包工具设备、包苗木养护、包本项目的验收合格等，自负盈亏;承包人收到公司付款后一个月内，完成工人工资的支付等内容。2017年3月，王某受聘到张某有处从事某某山森林公园绿化工作。2017年4月，因工作需要，张某有将王某等人调去西路口、南路口、广场主路口从事养护工作，工作时间为每日8小时，每月休息两日。工作期间，王某工资情况如下：2017年3月按每日110.00元具实计算，由张某有直接以现金发放，2017年4月从事养护工作起，按每月3100.00元固定计算，由某某劳务公司直接发放于王某工资卡上。2017年11月3日，张某有通知王某不用再上班，后由张某有将11月份2天的工资220.00元结算给王某，王某即未再前往上班。

　　2017年11月14日，王某以厦门某某汇川分公司未与其签订书面劳动合同及缴纳社会保险为由向遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动关系、支付未签书面劳动合同二倍工资、经济赔偿金、加班费及加班费经济补偿金等仲裁请求，该仲裁委员会于2018年2月22日作出遵汇劳人仲字(2018)第27号仲裁裁决书，裁决驳回王某的仲裁申请。王某不服该裁决，遂提起诉讼。

　　另，厦门某某公司为经营需要于2017年4月1日成立厦门某某汇川分公司。厦门某某公司一审中提供其与第三方签订的《建设工程施工合同》，以证明遵义市汇川区某某山森林公园施工项目由其承建，工程内容含某某山森林公园规划面积约239.33公顷，园内环境景观(含绿化、亭台、小品雕塑、园道、景观照明、给排水等)施工等。

　　一审法院认为，本案焦点是王某与厦门某某公司及厦门某某汇川分公司之间是否形成劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，王某受聘于第三人张某有进入某某山森林公园项目工地工作，其自述前期工作安排、管理、工资发放等均由张某有负责，其主张因工作发生变化，其与厦门某某汇川分公司2017年4月起建立劳动关系，其提供工作服及体检表、工资发放流水予以证实，但其所从事的劳务工作，并未超出张某有承包范围，且有张某有解聘并发放逾期2天工资的事实形成相互印证，故其与厦门某某公司及厦门某某汇川分公司之间并未形成劳动关系。王某提供的工作服照片及体检费发票等证据仅系属于劳动关系可能存在的初步证据，但厦门某某公司及厦门某某汇川分公司并不认可，且提供《遵义市汇川区某某山森林公园项目劳务承包合同》和付款委托书等证据，证明涉案项目的实际施工人为张某有，厦门某某公司向张某有支付了工程款，可见王某工作的内容实际上属于张某有所承包的范围。某某劳务公司提供的《代发工资协议书》与本案查明的工资发放情况完全吻合，且并无厦门某某公司及厦门某某汇川分公司向王某发放工资的任何证据。王某提供的体检费发票和工作服的问题，张某有也作出了合理而详细的解释说明，故王某主张劳动关系的理由，缺乏事实依据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告王某的诉讼请求。案件受理费减半收取5.00元，由原告王某承担。

　　本院二审期间，本案当事人均未提交新证据。

　　本院认定事实事实与一审判决认定事实无异。

　　本院认为，王某的一、二审请求均需以与厦门某某公司及厦门某某汇川分公司之间形成事实劳动关系为前提。

　　王某在本案中并不否认张某有与厦门某某公司签订《遵义市汇川区某某山森林公园项目劳务合同》，张某有向该公司承包了该项目的人工、质量、工期、安全、工具设备、苗木养护直至验收合格等工作内容的事实，其上诉提出厦门某某公司与张某有之间的分包行为违法无效，该工程的管理人员是厦门某某公司的，施工技术人员也是该公司派驻的理由，并不必然形成其与厦门某某公司及厦门某某汇川分公司之间事实劳动关系的法律事实。

　　王某上诉提出其系厦门某某汇川分公司于2017年4月招聘的工作人员，分公司为其缴纳体检费用，其提供劳动过程中身着“日懋承建”字样的工作服，月工资汇至银行卡的事实，两个公司以该项目已承包给张某有为由不予认可，张某有称王某是2017年3月来为其提供劳动，体检费用是其支付的，为了方便结算以该公司的名义开了发票，工作服是其方便管理需要独自制作，非厦门某某公司及厦门某某汇川分公司授意和所为。在王某不能进一步举证证明其系厦门某某公司及厦门某某汇川分公司招聘用工事实的情境下，作为该项目的承包人张某有所作陈述，有厦门某某公司与张某有所签订的承包协议相印证，具有合理性，依法予以采信。

　　王某上诉提出厦门某某公司及厦门某某汇川分公司于2017年9月才开会告知其所从事的工作要转给张某有，两个公司及张某有均不予认可，且厦门某某公司及厦门某某汇川分公司与张某有承包协议上的承包时间不相符，依法不予采信。

　　王某上诉提出其在为张某有提供劳动期间，张某有向其发放月工资的方式是现金支付，张某有并不否认，但该理由亦不产生其属于厦门某某公司及厦门某某汇川分公司用工的法律事实。故王某主张与厦门某某公司及厦门某某汇川分公司形成事实劳动关系的前述理由并不充分，本院不予采纳。

　　综上所述，王某上诉请求不成立，依法应予驳回。一审判决并无不当，依法应予维持。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人王某承担。

　　本判决为终审判决。