“劳动”、“劳务”别再傻傻分不清楚

        深圳劳动仲裁律师，“劳动”、“劳务”别再傻傻分不清楚

        同在公司上班，为什么劳动仲裁受理了同事的案子，没有受理我的案子？同在周末加班，为什么同事有加班工资，我没有加班工资？为什么我不能依据劳动法、劳动合同法主张权益？——“因为你和公司之间是劳务关系”。

　　值此“五一劳动节”之际，海淀法院的法官再次以案说法，在五月里讲一讲“劳动关系”与“劳务关系”的区别，讲一讲“劳务关系”维权攻略。期望广大劳动着的人们，不再“劳动”、“劳务”傻傻分不清楚，也望众多辛勤劳动着的人们，能够在“劳务关系”中充分、有效的保护自己的合法权益。

　　一、“勤工俭学”能否建立劳动关系？

　　【深圳法律顾问 案例】小王是某大学自动化专业研一学生，为了减轻家庭负担、实现经济独立，小王在一家科技公司做“UI设计师”，约定月薪1万元。然而工作期间，科技公司常以经营不善为由拖欠工资。半年后，小王和八名同事一起提起了劳动仲裁，要求用人单位支付拖欠的工资款项。仲裁委受理了小王八名同事的仲裁申请，但却向小王出具了《不予受理通知书》，以小王的案件经审查不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的受案范围为由，作出了不予受理决定。考虑到“劳动争议纠纷”先仲裁、后诉讼的法定程序，小王计划拿着《不予受理通知书》提起劳动争议诉讼，但却被告之案由有误，需要提起“劳务合同”纠纷。

　　【评析】：“勤工俭学”通常无法建立劳动关系。

　　原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。此即，依据现行劳动法律法规，无论是在校中专生、大学生、硕士研究生还是博士生，在通常情况下，囿于其全日制在校生的身份，难以成为法律意义上适格的“劳动者”，其在“勤工俭学”过程中与用工单位间并无法建立劳动关系，二者间仅形成劳务关系。

　　二、“发挥余热”能否建立劳动关系？

　　【案例】老李（男）1954年2月出生，原是某学校数学老师，2014年2月老李年满60周岁办理退休、开始享受养老保险待遇。同年，老李来京投奔子女。半年后，老李深感遛弯儿、看电视的养老生活并不适合自己，于是老李在教育培训学校找到了一份工作“发挥余热”。双方约定，培训学校向老李提供生源，由老李在培训学校办公地或学生家中对学生进行“一对一”的数学辅导，学生与培训学校结算，培训学校按照课时情况，按月向老李结算课时费。半年后，因培训学校拖欠课时费，索要报酬无门的老李提起劳动仲裁，要求培训学校支付三个月的课时费1.6万元。然而，老李在以“劳动争议纠纷”为由提起仲裁、诉讼时，也被告知案由有误，应提起“劳务合同”纠纷。

　　【评析】：“发挥余热”通常无法建立劳动关系。

　　《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。因此，依据现行法律法规，通常情况下，在劳动者达到法定退休年龄、依法享受养老保险待遇的情况下，劳动者即不再成为劳动法意义上适格的“劳动者”，其在“发挥余热”过程中与用工单位间无法建立劳动关系，二者间仅形成劳务关系。

　　三、“业余兼职”能否建立劳动关系？

　　【案例】赵女士是某传媒公司行政部职员，为了贴补家用、尽快还清房贷，赵女士在“朝九晚五”工作之余，又 在健身房找了一份“瑜伽教练”的兼职工作。双方约定，赵女士每周一、三、五晚在健身房带班，健身房按课时向赵女士支付报酬，如赵女士成功签约学员，则健身房另行向赵女士支付提成。半年后，健身房因经营不善暂停营业。担心课时费打了水漂的赵女士与多名教练一同提起劳动仲裁，以“劳动争议”为由要求健身房支付课时费及提成。然而，赵女士却被告知，其应按照“劳务合同”纠纷提起诉讼。

　　【评析】：“业余兼职”通常无法建立劳动关系。

　　目前劳动法律法规中，并未对双重劳动关系作出规定，但结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，现行法律法规中，仅对“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员”与新的用人单位间的用工争议按照劳动关系处理。此即，通常情况下，有正式工作的劳动者，在无损本职工作的情况下，利用业余时间打工从事“第二职业”、甚至“第三职业”时，从法律定性上，难以被认定为劳动关系，仅能成立劳务关系。

　　法官释法：“劳动关系”与“劳务关系”虽只有一字之别，但二者却是截然不同的两个法律概念。简单来说，“劳动关系”与“劳务关系”在以下方面存在区别：

　　一、 适用法律不同

　　劳动关系适用《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律法规，且需要遵守最低工资标准等地方性规定。劳务关系适用《合同法》等法律法规，且相当程度上尊重双方意思自治。

　　二、主体待遇不同

　　劳动关系中的劳动者在工资标准、工时、休假等诸多方面受法律保护，如在正常提供劳动的前提下，劳动者的工资不得低于最低工资标准；在加班的情况下，劳动者可以主张加班工资；在未依法享受带薪年休假待遇的情况下，劳动者可以主张未休年休假工资；在无正当理由被解除劳动关系的情况下，劳动者可以主张违法解除赔偿金等。

　　劳务关系中的劳动者，其劳务费用由市场调整，由双方当事人协商约定，劳务关系中的个人可依照双方约定主张劳务费用，但无法依据劳动法律法规主张低于最低工资标准的工资差额，亦无法主张加班工资、未休年休假工资。且在无特殊约定的情况下，劳务关系中的双方均有权随时解除劳务关系且无需向对方支付赔补款项。

　　三、维权程序不同

　　劳动关系双方发生争议，属于劳动争议，依法适用“仲裁前置”程序，即劳动者需首先就双方劳动争议纠纷向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，只有经过仲裁前置程序，才能依法向法院提起诉讼。实践中，大部分劳动争议纠纷可在仲裁阶段得以解决，仲裁机构依法出具的裁决或仲裁调解书亦可以申请法院强制执行。

　　劳务关系双方发生争议，属于劳务合同纠纷，劳务纠纷无需经过“仲裁前置”程序，个人可直接依法向有管辖权的人民法院提起诉讼。即如个人坚持向仲裁机构提出“劳动仲裁”，则通常情况下，仲裁机构会以该案不属《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的受案范围为由不予受理。

　　建议：

　　鉴于“劳动关系”与“劳务关系”在上述几方面的区别，建议广大劳务工作者在以下几方面加以注意，以便更好的维护自身合法权益，避免遭受不必要的损失。

　　一、尽量签订书面协议。

　　不同于劳动关系，劳务关系是基于双方约定而生的民事法律关系。因此，建议广大劳务工作者尽量与接收劳务方签订书面协议，约定：提供劳务的期间、劳务的内容、劳务费标准、结算周期、结算方式。如接受劳务方为公司等法人组织，则书面协议中最好加盖公司公章；如接受劳务方为自然人，则书面协议中最好显示有身份证号码及签名。

　　二、如无法签订书面协议，则应注意留存相应证据。

　　如实践中，劳务工作者无法与接受劳务方签订书面协议，则劳务工作者应注重留存相应证据。基于“谁主张、谁举证”的原则，劳务合同纠纷中，劳务工作者需就双方间存在劳务关系、对方拖欠劳务费进行举证，因此建议广大劳务工作者，应注重以下几方面证据的收集、留存工作，以避免因举证不能而承担败诉风险。1、证明双方间存在劳务关系的证据。如派工单、派工短信、派工邮件等。2、证明劳务费标准及支付情况的证据。如劳务费银行转账记录、劳务费核算单、劳务费对账单、劳务费欠款说明等。

　　三、尽量缩短结算周期，如双方发生纠纷且协商未果，则依法维权。

　　为避免发生大额劳务费纠纷，建议劳务工作者与用工单位在协商结算周期时，尽量争取相对合理的短期结算周期。如发生拖欠劳务费的情况，及时与用工单位协商；如协商未果，则建议充分准备证据，依法向有管辖权的法院提起诉讼。