刑事辩护
曹某娟组织他人偷越边境罪无罪案
广东省深圳市某某区人民法院
刑事判决书
(2021)粤 030X刑初 685 号
公诉机关广东省深圳市某某区人民检察院。
被告人彭某童，男性，1990年9月15日出生，公民身份号码 43XXXX19900915XXXX,汉族，小学文化，户籍所在地湖南省郴州市，无业，住湖南省宜章县。 2020年9月30日因偷越国(边)境被深圳市公安局某某分局处以罚款人民币500元。
辩护人黄某鸿，福建某某律师事务所律师。
被告人曹某娟，女性，1990年8月10日出生，公民身份号码 43XXXX19900810XXXX,汉族，初中文化，户籍所在地湖南省郴州市桂阳县，无业，住湖南省郴州市桂阳县。
辩护人陆慧，广东君言律师事务所律师。
被告人何某祥，男性，1990年3月14日出生，公民身份号码 43XXXX19900314XXXX,汉族，初中文化，户籍所在地湖南省郴州市，无业，住湖南省郴州市桂阳县o
辩护人席娜，广东君言律师事务所律师。
被告人彭某童、曹某娟、何某祥因本案于2021年3月2日被抓 获，同日被刑事拘留，于2021年4月7日被逮捕。现羁押于深圳市某某区看守所。
被告人张某斌，男性，1981年5月27日出生，公民身份号码43XXXX19810527XXXX,汉族，小学文化，户籍所在地湖南省郴州市北湖区，无业，在深圳市无固定住址。2008年5月10日因犯抢劫罪被湖南省郴州市苏仙区人民法院判处有期徒刑14年，于2016年 刑满释放。因本案于2021年3月18日被刑事拘留，于2021年4 月7日被逮捕。现羁押于深圳市某某区看守所。
指定辩护人陈某杰，广东某某律师事务所律师。
被告人王某军，男性，1987年1月17日出生，公民身份号码 42XXXX19870117XXXX,汉族，初中文化，户籍所在地湖北省咸宁市咸安区，无业，在深圳市无固定住址。因本案于2021年3月18日 被刑事拘留，于2021年4月7日被逮捕。现羁押于深圳市某某区看守所。
辩护人张某军，广东某某律师事务所律师。
辩护人林某昌，广东某某律师事务所实习律师。 .
深圳市某某区人民检察院以深某检刑诉[2021]1623号起诉书指控被告人彭某童、曹某娟、何某祥犯开设赌场罪、组织他人偷越国(边)境罪，被告人张某斌、王某军犯开设赌场罪、偷越国(边)境罪，于2021年7月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭, 适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市某某区人民检察院指派检察员出庭支持公诉。被告人彭某童及其辩护人黄某鸿，被 告人曹某娟及其辩护人陆慧，被告人何某祥及其辩护人席娜，被告人张某斌及其指定辩护人陈某杰，被告人王某军及其辩护人张某军、林某昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：自2020年初，被告人彭某童与“杜少”(另案 处理)合伙在香港特别行政区北角、佐敦、深水坊、元朗、铜锣湾、观塘六地以赌博机、赌博手游开设线下、线上赌场，安排工作人员在现场负责兑换筹码供他人赌博，从中谋利。“杜少"负责在香港管 理赌场，彭某童和被告人曹某娟通过微信群组管理工作人员，与“杜少”结算对账，并安排人员从内地赴香港参与赌场管理，双方五五 分成。2020年12月，因疫情原因，深港两地正常通关通道关闭，彭某童委托被告人何某祥从内地招揽人员从海上偷渡赴港从事赌场工作，承诺给予何某祥佐墩和北角赌场百分之十的股份作为报酬。 随后，何某祥招募被告人张某斌、卢庆华(另案处理)，“杜少"招募被告人王某军到深圳集合，3人会合后，结伙乘船偷渡至香港，入境即被香港警方查获,2021年1月9日获释后进入涉案赌场工作，每日报酬为港币1000元，直至同年2月24日被遣返。经统计，2021 年2月6日至28日，涉案赌场赌资为港币884923元，获利港币345451元。
2021年3月2日，彭某童、曹某娟、何某祥被民警抓获;同年 3月17日张某斌、王某军被民警抓获。
公诉机关认为，被告人彭某童、曹某娟、何某祥犯开设赌场罪、 组织他人偷越国(边)境罪，被告人张某斌、王某军犯开设赌场罪、偷越国(边)境罪，建议判处被告人彭某童有期徒刑四年，判处被告人曹某娟有期徒刑二年，判处被告人何某祥有期徒刑一年六个月，判处被告人张某斌有期徒刑九个月，判处被告人王某军有期徒刑八个月，均并处罚金。
被告人彭某童在开庭审理中表示对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并认罪。
其辩护人辩称，1、被告人彭某童在侦查阶段就认罪认罚，其从宽幅度应适当放宽。2、彭某童所犯罪行并非暴力性犯罪，没有人身危害性。3、彭某童系初犯、偶犯。4、彭某童认罪态度好。5、彭某童两个孩子年幼，均在老家读书，需要父亲照顾。综上，希望法庭对被告人彭某童适用缓刑。
被告人曹某娟在开庭审理中辩称其没有参与组织他人偷越边境的犯罪事实。其对开设赌场罪表示认罪。
其辩护人辩称，1、公诉机关指控被告人曹某娟犯组织他人偷越 国(边)境罪事实不清，证据不足，理由如下：曹某娟未实施安排人员从内地偷渡至香港的行为，上述人员由他人安排并偷渡到香港，后加入涉案赌场时才联系曹某娟并加入微信群的;起诉书指控彭某童委托何某祥从内地招揽人员偷渡至香港，曹某娟并未参与上述犯罪事实;即使曹某娟在偷渡人员到香港后知道上述人员的来港方式，但知情不等于参与。2、曹某娟属从犯，且只对其参与的开设赌场罪承担刑事责任。3、涉案香港赌场并非曹某娟开设，其也不是赌场股东，其参与本案犯罪事实很大程度是基于其与彭某童的男女朋友关系，从而帮助彭某童处理赌场账目。4、涉案赌场开设于香港，属于境外赌场，参赌人员主要是香港本地居民，不是以吸引内地居民前往香港参与赌博为主，其行为属于境外犯罪，依法应对其从轻处罚。 5、曹某娟对其所犯开设赌场罪认罪认罚。6、曹某娟系初犯、偶犯。 综上，希望法庭对曹某娟开设赌场的行为从轻处罚。
被告人何某祥在开庭审理中表示对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并认罪。
其辩护人辩称，1、被告人何某祥是和其他偷渡人员一样属于被 赌场雇佣的工作人员，其作用较小，本身也承担了偷渡的风险和费
用，只是为了到赌场赚取生活费，一定程度上也是受害人。2、何某祥是在赌场老板表示缺人的情况下将消息告知了一些老乡、朋友，后续安排上述人员偷渡的具体行为何某祥并没有参与，其在犯罪中只是起介绍作用。3、涉案赌场开设在香港，两地法律规定不同，何某祥因其学历较低，法律意识淡薄犯罪，其主要是为了生计，主观恶性较小。4、何某祥家庭经济情况较差，有两个孩子需要抚养。综上，希望法庭对何某祥从轻处罚。
被告人张某斌在开庭审理中表示对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并认罪。
其辩护人辩称，L被告人张某斌属于赌场最底层工作人员，参 与时间短，且未实际获利，其属于从犯。2、张某斌认罪态度好，认罪认罚。3、张某斌在香港被关押的时间应予以扣减。
被告人王某军在开庭审理中表示对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并认罪。
其辩护人辩称，1、被告人王某军所犯偷越国(边)境罪系受他人安排共同乘坐一个交通工具，勉强达到三人结伙偷渡的入罪门槛，希望法庭量刑时予以考虑;参考相关生效判决，对王某军适用拘役、管制更为合适。2、王某军在偷渡后立即被香港警方抓获，因为疫情管控导致王某军滞留香港，其不得不在赌场工作获取收入。可以说, 假如没有疫情管控，王某军不会犯下开设赌场罪。3、王某军在境外 犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第七条的规定本可以不被追究刑事责任，现王某军被公诉，且已实际羁押近半年，希望法庭对王某军所犯开设赌场罪处以六个月有期徒刑。参考某某区人民法院此 前偷越国(边)境罪的判决，对王某军所犯偷越国(边)境罪应处 以拘役，数罪并罚后不执行拘役。因此，被告人王某军整体量刑以 六个月有期徒刑为宜。4、被告人王某军认罪认罚，属从犯。5、被 告人王某军此前被香港警方关押33天,遣返后由本案侦查单位羁押 22天，单间隔离，全程佩戴手铐和脚镣。因此，上述共计55天应 在刑期中予以扣减。
经审理查明：自2020年初，被告人彭某童与“杜少”(另案处 理)合伙在香港特别行政区北角、佐敦、深水坊、元朗、铜锣湾、观塘六地以赌博机、赌博手游开设线下、线上赌场，安排工作人员在现场负责兑换筹码供他人赌博，从中谋利，二人五五分成。“杜少" 负责在香港管理赌场，彭某童、曹某娟通过微信群组管理工作人员，与“杜少”结算对账。同时，“杜少”及彭某童安排人员从内地赴香港在涉案赌场就职。
2020年12月，因疫情原因，深港两地正常通关通道关闭，彭某童委托被告人何某祥从内地招揽人员从海上偷渡赴港从事赌场工作，承诺给予何某祥佐墩和北角赌场百分之十的股份作为报酬。随后，何某祥招募被告人张某斌、卢庆华(另案处理)，“杜少”招募 被告人王某军到深圳集合，3人会合后，结伙乘船偷渡至香港，入境即被香港警方查获，2021年1月9日获释后进入涉案赌场工作， 每日报酬为港币1000元，直至同年2月24日被遣返。经统计，2021 年2月6日至28日，涉案赌场赌资为港币884923元，获利港币 345451 元。
被告人张某斌、王某军于2021年2月24日被遣返后在指定酒店隔离，于同年3月18日被刑事拘留。2021年3月2日，彭某童、 曹某娟、何某祥被民警抓获。
上述事实，有下列经示证、质证的证据在卷为证，足以认定：
1.书证：受案登记表、立案决定书，抓获经过，香港入境事务 处说帖，国家移民管理局、深圳湾出入境边防检查站移交的涉案材 料，赌场资金统计表，被告人彭某童、曹某娟、何某祥、张某斌、 王某军的身份信息及前科材料等;2.证人证言：证人雷冬、黎巧婷的证言;3.被告人供述和辩解：被告人彭某童、曹某娟、何某祥、 张某斌、王某军的供述和辩解;4.勘验、检查、辨认、侦查实验等 笔录：彭某童、王某军、张某斌、黎巧婷等人的辨认笔录;5.视听资料、电子数据：微信聊天记录及账户信息截图等。
本院认为，被告人彭某童、曹某娟、何某祥、张某斌、王某军开设赌场，其行为均构成开设赌场罪;被告人彭某童、何某祥组织他人偷越边境，其行为构成组织他人偷越边境罪;被告人张某斌、王某军与其他人员结伙偷越边境，情节严重，其行为构成偷越边境 罪。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，指控被告人彭某童、何某祥、张某斌、王某军所犯罪名均成立;公诉机关指控被告人曹某娟犯组织他人偷越边境罪证据不足，本院不予确认。
关于被告人曹某娟是否构成组织他人偷越边境罪的问题。经查, 现无证据证明被告人曹某娟参与了制定偷渡路线，联系运送人员、运输工具，组织偷渡人员等犯罪行为;在案证据显示，偷渡人员到达香港后才与被告人曹某娟联系，由其分配工作，仅在两名偷渡人员无力支付偷渡费用、由“公司"垫付费用后方由曹某娟在计发每日工资时陆续扣抵。被告人曹某娟实施的上述扣抵偷渡费用的行为系基于其在涉案赌场管理账目的分工，且此时组织他人偷越边境的犯罪行为已完结，故被告人曹某娟不构成组织他人偷越边境罪。
本案开设赌场罪中，被告人彭某童起主导作用，系主犯;被告人曹某娟、何某祥、张某斌、王某军起次要作用，系从犯;本院对被告人曹某娟、何某祥、张某斌、王某军从轻处罚。本案组织他人偷越边境罪中，被告人彭某童系主犯，被告人何某祥系从犯，本院对被告人何某祥减轻处罚。本院量刑时考虑各被告人地位、层级及所起具体作用。被告人张某斌曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，本院依法对其从重处罚。
关于被告人张某斌、王某军此前羁押期限是否应当扣抵的问题。 首先，从《中华人民共和国刑法》第七条、第十条的规定无法推出上述二人在香港的羁押期限必须扣抵的结论，且其二人并未经香港法院审判、定罪;根据《中华人民共和国刑法》关于本案罪名的规定对其二人定罪量刑合法有据。其次，被告人张某斌、王某军被遣返后因疫情影响须在酒店隔离，但除地点区别，其二人实质上已处于侦查机关控制之下，相当于已被釆取完全限制人身自由之强制措施，故依对被告人有利原则，被告人张某斌、王某军入境后的隔离期间本院予以扣抵。
本案主要发生于2020年，依从旧兼从轻原则，本院按当时的法 律规定予以处罚。据此，分别考虑五被告人的犯罪情节、认罪态度、社会危害性、前科劣迹等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十八条、第三百二十二条、第二十五条、第 二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人彭某童犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元;犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元;数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十二万元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁 押一日折抵刑期一日，即自2021年3月2日起执行至2025年3月 1日止;罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。)
二、 被告人曹某娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁 押一日折抵刑期一日，即自2021年3月2日起执行至2022年9月 1日止;罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。)
三、被告人何某祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元;犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元;数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁 押一日折抵刑期一日，即自2021年3月2日起执行至2022年9月 1日止;罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。)
四、 被告人张某斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元;犯偷越边境罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元;数罪并罚，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁 押一日折抵刑期一日，即自2021年2月24日起执行至2021年11月23日止;罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。)
五、被告人王某军犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元;犯偷越边境罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元;数罪并罚，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁 押一日折抵刑期一日，即自2021年2月24日起执行至2021年10月23日止;罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。