积极退赔退赃应成为诈骗类犯罪减轻处罚情节

        来源：《检察日报》，2020年10月19日。作者：金懿，上海市浦东新区人检察院。

        近年来，随着我国移动网络社交、移动网络支付的不断普及，社会交往方式、钱款支付方式越来越便利，但另一方面，诈骗类犯罪案件数量呈现飙升趋势。随着诈骗类犯罪案件办理数量的增多，案件的司法实务办理面临一个更加棘手的问题，那就是在目前的法律、司法解释框架下，诈骗类案件犯罪分子积极退赃退赔无法成为其减轻处罚的法定事由，而这将带来一系列的负面效应。笔者认为，诈骗类犯罪存在着区别于其他类型犯罪的特殊之处，犯罪行为人案发后积极退赃退赔应当成为减轻处罚的事由。

        一、被害人的财产权益是诈骗类犯罪侵犯的首要法益。

        首先，诈骗类犯罪与其他犯罪保护法益方面存在差别。不同罪名所保护的法益各不相同，所以无论是立法还是司法，都应当充分考虑不同罪名所保护法益的不同特点，并对之设置相对合理的配套制度和措施。如果一项行为侵害了被害人财产权以外的其他法益，如人身安全、社会秩序、经济秩序，犯罪行为人犯罪后即使对被害人进行充分经济赔偿，也并不足以弥补该犯罪行为对其他法益带来的侵害或危险。但诈骗类犯罪，在案发后行为人如果能向被害人全额退赔，可以极大弥补被害人受损的财产法益，“积极退赔减刑”存在一定的法理基础。

        其次，退赔退赃是被害人最迫切的需求。实践中，诈骗类案件尤其是数额特别巨大的诈骗类案件，有相当一部分被害人会不断向司法机关表达想要得到退赔的诉求，甚至有被害人提出只要行为人可以退赔，哪怕不对其刑事处罚都可以。虽然诈骗类犯罪都属于公诉罪名而非自诉罪名，但国家在运用法律惩治这类罪名时也应当充分倾听被害人的诉求，考虑被害人的感受和恢复社会秩序的需求。

        二、能够减轻处罚才能推动积极退赔退赃。

        首先，诈骗类犯罪“数额特别巨大”的认定标准有待调整。诈骗类犯罪的犯罪数额是典型的和国民经济发展呈完全正相关的一类犯罪，在我国经济飞速发展的情况下，几年前司法解释规定的量刑档次可能已存在因过低而不太适应目前司法实践的状况，尤其是在诸如上海、深圳这样的经济发达地区，诈骗类犯罪案件具有“数额特别巨大”“十年以上有期徒刑”的特征已经愈发明显。在所有刑事案件重罪案件中，诈骗类犯罪已占较高的比例，这种现状不仅是因为诈骗犯罪带来的危害特别严重，也可能反映了诈骗罪“数额特别巨大”的认定标准需要与社会发展的现实紧密联系。

        其次，不能减轻处罚带来不利影响。

        一是不能减轻处罚不利于推动退赃退赔工作。由于积极退赔并非刑法规定的法定减轻事由，目前诈骗类犯罪案发后积极退赔的只能认为属于酌定事由酌情从轻处罚，而不能减轻处罚，即除非犯罪行为人另外具有自首、立功、从犯、未遂等法定减轻事由，在量刑时不能“减档处罚”。这意味着犯罪行为人在诈骗、合同诈骗犯罪达到“数额特别巨大”后，即使全额退赔依然要被判处十年以上有期徒刑，客观上极大打击了犯罪行为人或其家属积极退赔的意愿——反正最终都要被判处十年以上刑罚，最高一般也就是十二三年，没有必要举全家之力进行退赔。实践中，有些诈骗类案件中犯罪行为人具有隐匿财产的情况，而有些是犯罪行为人家属具有相当的财力，如果退赔可以对犯罪行为人的最终量刑带来实质性的影响，这些案件是具有相当大的退赔可能性的，被害人的财产损失也很可能得到弥补。但目前的立法、司法解释极大地消解了犯罪行为人及其家属退赔的积极性，不利于对被害人的弥补，与“恢复性司法”理念也不甚相符。

        二是不能减轻处罚也不利于退赃退赔后的公平处理。司法实践中，目前也发生了一些达到“数额特别巨大”档的诈骗案件，犯罪行为人或其家属帮助积极退赔，乃至已全额退赔、数倍退赔后最终仍被判处十年有期徒刑档次的案件。这种处理对于后续犯罪行为人的积极改造或是社会教育示范效应来说，或者是对司法机关的正面形象来说，都会带来负面影响。

        退赃退赔减轻处罚可与认罪认罚从宽制度有机结合。“数额特别巨大”档退赔退赃无法减轻处罚，会导致这些案件很难适用认罪认罚从宽程序。如果积极退赔退赃可以成为法定减轻事由，就架起了犯罪行为人“回头是岸”的一道虹桥。积极退赔即使不能免除处罚，但如果可以实质性减轻犯罪行为人处罚的，犯罪行为人及其家属一般在有能力的情况下均会尽力为之。

        在犯罪行为人及其家属已有强烈退赔减刑意愿的情况下，说服犯罪行为人以良好态度进行认罪认罚应是一件比较容易的事情。积极退赔又认罪认罚从而减轻处罚，对于被害人来说得到了极大经济补偿，对于犯罪行为人来说得到了实质性的量刑从宽，对于司法机关来说也能减轻相当大的办案难度和压力，对于社会来说起到了良好的示范效应和教育作用，这是多赢的局面。积极退赃退赔如果可以成为法定减轻事由，将与认罪认罚从宽制度产生共振效果。