深圳刑事辩护律师，一起特殊的诈骗、盗窃案

【案情简介】
被告人赵某涉嫌诈骗、盗窃案件，深圳市南山区人民检察院指控：
2018年4月29日，被告人赵某骗取被害人闫某某的苹果X手机一部并取得闫某某支付宝账号的支付密码。2018年4月29、30日，被告人赵某多次在闫某某不知情的情况下，使用闫某某的支付宝和微信账号进行入住酒店、购买黄金饰品等消费共计人民币23811.15元。
为证实上述指控，深圳市南山区人民检察院提供了物证、书证、被害人闫某某的陈述、被告人赵某的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、电子数据等证据，据此认为，被告人赵某的行为构成诈骗罪、盗窃罪。深圳市南山区人民检察院向深圳市南山区人民法院提交了深南检量建［2018］1585号量刑建议书，建议以诈骗罪判处被告人赵某有期徒刑六个月或拘役，并处罚金，建议以盗窃罪判处被告人赵某有期徒刑一年六个月至一年九个月，并处罚金；赎罪并罚，建议对被告人赵某判处有期徒刑二年至二年三个月并处罚金。
【办案经过】
深圳市南山区人民检察院就本案向深圳市南山区人民法院提起公诉后，广东君言律师事务所陆慧律师担任涉嫌诈骗、盗窃罪案被告人赵某的辩护人。
承办人接到指派后，立即约见法院办案人员，获取本案的证据资料后进行详细阅卷，对各类各份证据的真实性、合法性和关联性进行认真分析，制作阅卷笔录。
根据阅卷所获取的信息，制作了会见提纲。随后，陆慧律师在深圳市南山区看守所会见室会见被告人赵某，并作出会见笔录。在会见时，陆慧律师向被告人赵某核实了所有证据和案件事实等问题。
会见被告人赵某时，被告人赵某对公诉机构指控罪名并无异议，但其声称其与被害人闫某某是男女朋友关系，因当时自己的手机没电了，是被害人闫某某主动提出交换手机，且自己交换给闫某某的手机也是苹果8plus。另外，因身上的钱不够支付出租车的打车费用，是被害人闫某某主动告诉赵某支付密码并表示里面钱不多让被告人赵某随便用，交换手机期间其一直有和被害人闫某某联系。
对于公诉机关指控被告人赵某诈骗的事实，被告人赵某向陆慧律师反复强调是被害人闫某某主动提出交换手机的，且她交换给被害人闫某某的苹果8plus手机也是其3、4个月前花了8000多元在汕头购买的。也就是说被告人赵某交换给被害人闫某某的苹果8plus手机的价值并不比闫某某的苹果X手机的价值要低。如果是诈骗闫某某的手机，被告人赵某用自己与被害人手机价值相当甚至高于被害人手机价值的苹果8plus交换显然不符合常理。而通过阅卷，陆慧律师发现，在案卷宗中并未将被告人赵某交换给闫某某的苹果8plus附卷移送至深圳市南山区人民法院。
对于公诉机关指控被告人赵某盗窃的事实，被告人赵某向陆慧律师确认，其确实使用被害人闫某某的支付宝购买了黄金首饰等，共计使用了被害人闫某某23811.5元。但被告人赵某称是被害人闫某某主动告知其支付宝账户的支付密码，并说其账户中的钱不多，她可以随便用。被告人赵某购买了黄金首饰之后，因在广州的朋友生日，遂前往广州。期间，她与被害人闫某某多次联系，并没有拉黑被害人微信、电话的行为。陆慧律师阅卷亦发现，公诉机关提供的手机通话记录并不完整，公安机关仅提供了2018年4月份被告人赵某与被害人闫某某的手机通话记录，而该记录显示双方在2018年4月30日仍然有通话联系。对于2018年5月份的手机通话记录，公安机关并未调取附卷。而根据被告人赵某的供述、被害人闫某某的陈述，双方不仅通过电话联系，还通过微信保持联系。但在案卷宗中，公安机关也没有将双方的微信聊天记录作为证据附卷移送。这些能够充分反映被害人闫某某与被告人赵某是否有联系、能否联系上的通话记录、微信聊天记录并未被公安机关提取附卷，根据现有的证据，显然不能够证明被害人闫某某所称的被告人赵某有故意拉黑被害人微信、电话的行为。
此外，陆慧律师向被告人赵某说明，在本案中，既然使用了被害人闫某某的钱，不管是否构成犯罪，对于使用的钱均应退还给被害人闫某某。被告人赵某表示她愿意把钱退还给被害人闫某某，但由于其关押在看守所，让陆慧律师联系她的家人代为退还。
根据一系列分析后，陆慧律师制作了开庭发问提纲、质证要点提纲和辩护要点。在参加庭审时，被害人闫某某亦参与了庭审。在庭审现场，有条不紊地对被告人发问、对公诉机关提供证据的真实性、合法性和关联性进行质证，且通过被害人闫某某的当庭陈述，确认了被告人赵某与被害人闫某某的男女朋友关系、被害人闫某某主动提出交换手机并告诉赵某支付宝账户的支付密码等事实。

【辩护意见】
尽管被告人赵某当庭认罪，但陆慧律师结合案件事实、证据为被告人赵某进行了无罪辩护。主要辩护意见：
一、关于诈骗罪
1、被告人赵某与被害人系男女朋友关系，既是确定的男女朋友关系，就不存在被告人赵某以许诺做被害人闫某某的女友、嫁给闫某某的方式骗取闫某某的信任的情形。
2、被告人赵某及被害人闫某某一致确认，在被告人赵某手机没电的情况下，被害人闫某某主动提出跟被告人赵某交换手机，将自己的手机交给被告人赵某使用。且被告人赵某赵某自己使用的手机是苹果8plus手机，其也将该苹果8plus手机交换给了被害人闫某某。被告人赵某的手机价值并不一定比被害人的苹果X的手机价值要低。
3、本案发生后，公安机关没有将赵某的苹果8plus手机手机扣押，也没有对该手机价值委托第三方机构进行鉴定，存在明显的失误。退一步讲，即使认定被告人赵某骗取了被害人的手机，那么在计算诈骗金额的时候也应该将被告人的苹果8plus的手机价值予以扣减。
二、关于盗窃罪
1、被告人赵某没有秘密窃取他人财物的行为。从本案的实际情况及在案的证据来看，被害人主动将自己的手机交换给被告人赵某，并主动告知了其支付宝账户的密码。被害人支付宝的账户已经交由被告人赵某合法占有、保管和控制，支付宝账户中的款项也已由赵某合法控制。
2、被告人赵某使用被害人支付宝中的款项系经过被害人同意的。被害人主动将支付宝账户的密码告知被告人，并告知被告人赵某钱若不够，还可以使用支付宝绑定的储蓄卡。可见被害人是同意被告人使用支付宝中的款项，只是没有明确使用的具体数额。
3、被告人使用被害人支付宝中的款项是合法使用，至于款项使用后是否需要归还等问题，应属于民事纠纷范畴。
故，被告人赵某的行为不构成犯罪，公诉机关指控的罪名依法不能成立。

【庭后协调】
庭审前，陆慧律师联系了被告人赵某的家属。庭审时，被告人赵某的弟弟旁听了庭审。庭后，经陆慧律师从中协调，被告人赵某的家属与被害人闫某某达成了和解协议，被告人赵某家属退还了被害人闫某某17000元，被告人赵某购买的已被扣押的黄金首饰由法院发还给被害人闫某某，被害人闫某某对被告人赵某予以谅解，对法院从轻、减轻处罚被告人赵某没有异议。

【判决结果】
南山区人民法院经过开庭审理和合议后认为：
1、被害人闫某某与被告人赵某均认可双方互换手机时是男女朋友关系，现有的证据无法证实闫某某与赵某互换的手机存在巨大的价格差异，亦缺乏证据证实赵某在与闫某某互换手机时存在非法占有的主观故意，公诉机关指控被告人赵某犯诈骗罪的证据不足，指控的罪名不成立。
2、被告人赵某获得被害人闫某某的支付宝账号和密码后，在短时间内使用进行入住酒店、购买黄金饰品等大额消费。被告人在进行上述消费时，事前未取得闫某某的同意，事后亦未将相关情况告知闫某某，明显超越了闫某某同意支付的范围，被告人赵某的行为构成盗窃罪。被害人闫某某与被告人赵某的亲属达成和解协议，依法可对被告人赵某从轻处罚。遂判决被告人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。
【案件评析】
本案的发生有一定的特殊性。首先，被告人赵某与被害人闫某某系男女朋友关系。其次，被害人在被告人的手机没有电时主动将手机交换给被告人。再次，被害人主动将手机中的支付宝账号密码告知被告人，被告人使用支付宝购买了黄金饰品等。因此在对被告人赵某定罪量刑时，要充分考虑双方的关系以及被害人自身的行为。
我们辩护律师需要对案件的证据、事实进行细致的分析，特别是一些案件的细节，根据法律规定和案件证据、事实进行辩护，切实维护被告人的合法权益。