深圳建设工程合同纠纷律师-深圳建设工程合同律师

 上诉人深圳市某某实业有限公司与被上诉人深圳市某某工程有限公司建设工程合同纠纷一案,上诉人以其一审庭审后提交的证据未经质证,在本案的二审中再次提交该证据。
被上诉人现针对该证据发表如下质证意见，望合议庭予以考虑、采纳：
一、上诉人提交的证据并非法律规定的新证据，上诉人提交该证据的目的意在混淆是非。
1、上诉人提交的十组证据形成的时间为2010年之前，本案的一审是在2014年。上诉人完全可以在法律规定的一审举证期内提交，但是上诉人却没有在举证期内提交，甚至在一审庭审后很长时间都没有提交。这一点从上诉人提交证据的时间可以知晓。
2、上诉人在一审中称其不向被上诉人支付监测费用的主要原因有：
（1）上诉人没有与被上诉人对涉案监测进行结算，故其不能支付被上诉人的监测费用；
（2）被上诉人没有按约定向上诉人提交监测后的测绘成果；
（3）上诉人于2008年11月11日向被上诉人支付了监测费用31980元。
被上诉人认为上诉人不予付款的理由均不能成立，这也得到了一审法院的认可。
首先上诉人负责涉案工程的员工柯文兴于2012年8月27日在上诉人的办公室亲笔书写了《沉降、位移观测费用结算》，也就是双方对监测费用已经进行了结算，且柯文兴当场将《沉降、位移观测费用结算》的原件交给了上诉人负责涉案工程的项目负责人李进平经理（变形观测进度表上有李进平的签名）。上诉人在一审及二审中均不否认该《沉降、位移观测费用结算》存在，只是强调柯文兴无权与被上诉人进行费用结算。
其次，被上诉人已经按约定向上诉人提交了测绘成果，这一点从被上诉人在一审中提交的《变形观测进度表》及一审法院向深圳市档案馆调取的相关归档材料予以证实。被上诉人每次提交的测绘成果材料均由上诉人的员工在《变形观测进度表》签名确认。
第三，上诉人声称其已经支付了被上诉人31980元的监测费用则更为可笑。上诉人与被上诉人签订了《回灌井施工合同书》，被上诉人按该合同完成施工后，上诉人按约定向被上诉人支付了31980元。上诉人在自己提交的《银行进账单》中注明该31980元的用途为“回灌井费”。就是在如此明确的事实情形下，上诉人依然称该费用是监测费用，混淆是非，对法院的审理认为的进行干扰。
上诉人在明知自己拒绝付款的理由不能成立的情形下，又向一审法院申请对《变形观测进度表》中的两处形成时间进行司法鉴定。在鉴定结论确认了签名落款时间与实际的签名时间一致后，上诉人又向一审法院提交了该十组证据，力图证明2008年5月18日之前的监测费用是由施工单位深圳地质工程公司承担，并支付给被上诉人。
从上诉人提交证据的时间等事实可知，上诉人一开始并只是认为其有拒绝付款的理由，在拒绝付款的理由被证明不能成立时，就提交后面的十组证据，试图证明其不是付款义务人。上诉人的陈述、表现前后不一，寻找各种理由拒绝向被上诉人支付监测费用。
二、尽管上诉人提交的证据不属于新证据，但是被上诉人为查明本案的事实，对该十组证据发表如下质证意见：
（一）、对上诉人提交的《深圳市某某实业有限公司工程建设施工合同》真实性予以认可，但不认可上诉人主张的关联性。
上诉人确实与施工单位深圳地质工程公司签订了上述施工合同，在工程承包方式中约定由施工单位承担相应的监测等费用。但是该合同约定的工期为30个工作日，工期的起止时间为2007年12月13日至2008年1月11日。而被上诉人第一次向上诉人提交监测成果的时间是2008年3月8日。被上诉人也不否认，此前15次监测确实由施工单位委托被上诉人进行，但该15次监测成果由被上诉人直接提交给施工单位，更不需要上诉人对测绘成果进行签收。后来因上诉人担心工程的质量，认为需要由第三方进行监测，以确保工程的质量，且根据国家的相关规定亦须第三方监测，故上诉人直接委托被上诉人完成该工程的第16次（含）之后的全部监测。由于，上诉人与被上诉人签订合同需要经过上诉人内部进行审批，故合同签订的时间在后，而合同约定开工时间也与实际开始监测的时间不符。
（二）、对上诉人提交的《深圳市建设工程施工（单价）合同》真实性予以认可，但不认可上诉人主张的关联性。
上诉人与中国对外建设总公司签订的施工合同约定的工程为“地下室桩基础工程”。根据国家规定及建设工程行业的惯例，施工单位同样要对施工过程进行监测。此外工程施工过程中的监测与上诉人委托被上诉人进行的“基坑变形监测、轴线复核、建筑主体沉降变形监测”并非同一事项监测。上诉人提交该证据，意在混淆监测项目。
（三）、关于上诉人提交的《工程会议纪要》、责令整改通知书、工程签证单、评审表、对外致函及工程业务联系函。
1、上诉人没有提供工程会议纪要原件以供核对，上诉人提供的核对件为复印件上加盖监理章，且未注明复印件与原件一致，因此对会议纪要的真实性不予认可。另外，上诉人提交的2007年12月25日的会议纪要中，写明基坑测量由施工单位深圳地质工程公司负责，而其它会议纪要均没有这样的记载。实际上前15次监测确实由施工单位负责，施工单位也是委托被上诉人进行监测。但是自第16次起，均由上诉人直接委托被上诉人进行监测。因此，对于上诉人主张的关联性亦不予认可。
2、被上诉人认可责令整改通知书的真实性。责令整改通知书形成的时间为2008年3月28日，而责令整改的内容第3点为“……；加大第三方基坑监测频率，以确保周边房屋、构筑物及边坡的安全。而被上诉人自2008年3月份的第16次监测开始作为第三方进行监测。
3、对工程签证单、评审表、对外致函及工程业务联系函的真实性、关联性及合法性均不予认可。上诉人并未提交原件以供核对，且工程签证单、评审表、对外致函及工程业务联系函与本案不具有关联性。
（四）、工程建设监理月报、工程施工监理规划的真实性予以认可。但是工程监理月报只是反映基坑支护施工时间是2007年12月25日至2008年5月中旬。基坑支护施工完成后，在基坑回填完成前，是必须要进行监测的。否则，根据上诉人的主张，上诉人完全没有必要与被上诉人签订《工程测绘合同》，约定对基坑变形进行监测。另外，工程建设监理月报反映已经向施工单位支付了相应进度的工程款，这与其应支付给被上诉人的监测费用完全是两回事。因此，对上诉人主张的关联性不予认可。
（五）、对设计方案图的真实性不予认可，该设计方案图没有设计单位的印章，真实性无法确认。对报价书的真实性予以认可，但是报价书中确定的监测费用并不是被上诉人作为第三方进行监测的费用。前面已经充分论述了施工单位监测和上诉人委托被上诉人作为第三方进行监测的情况。故，对上诉人主张的关联性不予认可。
（六）、对基坑支护设计说明的真实性不予认可，被上诉人的相关文件均会加盖被上诉人的公章，而该设计说明并没有被上诉人的印章。对投标报价说明书等加盖有被上诉人印章的文件的真实性予以确认。在此需要特别强调，建设工程施工中的监测包括施工单位自行监测和第三方监测。施工过程中如果不自行进行监测，施工很可能无法顺利进行。而第三方监测是国家有关规定予以明确的，目的是确保工程质量。因此不能将施工单位的自行监测与第三方的监测混为一谈。
（七）、对专家评审意见表的真实性予以认可，但不认可上诉人主张的关联性。关于施工方进行监测与第三方进行监测的区别已在前述质证意见中表述。
（八）、对加固设计施工图的真实性不予认可，该施工图没有制作单位深圳地质建设工程公司的印章，真实性无法确认。
（九）、对深圳地质工程公司的函件的真实性予以确认，但不认可上诉人主张的关联性。上诉人一再强调监测是由施工方负责，完全将施工方监测与第三方监测混为一体。
（十）、对工程预付款审批表、收条、结算函的真实性不予认可。在此需要特别说明《关于铭景实业公司盐田龙眼园村基坑结算的函》：
1、该函打印的落款日期为2009年11月9日，手写部分的落款日期为2009年11月10日，两个日期并不一致。
2、手写部分第1条后的签名与最后的签名并非同一人。
3、该函中手写部分写明由施工方深圳地质建设工程公司承担被上诉人的监测费用明显与常理不符。如果2008年5月18日之前是由施工方委托被上诉人进行监测，在施工方与上诉人签订的合同约定了施工方负责监测及监测费用的情形下，并不需要在函件中特别注明2008年5月18日之前的监测费用由施工方负责。退一步讲，被上诉人作为上诉人委托的第三方监测单位，即使上诉人与施工方约定由施工方负责2008年5月18日之前的监测费用，上诉人及施工方也应及时告知被上诉人。
综上所述，上诉人提交的证据并非新证据，其提交证据的目的混淆是非。以上质证意见，请二审法院在证据采信时予以采纳。深圳合同纠纷律师